作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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去過(guò)澳門(mén)賭場(chǎng)的朋友都知道，在賭場(chǎng)的吸煙區(qū)或洗手間常有一兩個(gè)神情詭秘的人主動(dòng)向其他人詢(xún)問(wèn)：要不要換錢(qián)？

為什么要換錢(qián)？換的是什么錢(qián)？

從內(nèi)地出境的游客，攜帶人民幣現(xiàn)金不得超過(guò)2萬(wàn)元或5000美金的等值外幣，而這個(gè)額度在賭場(chǎng)內(nèi)可能只夠某些賭客半天的“消費(fèi)”。同時(shí)，賭場(chǎng)通用的是港幣，人民幣和澳門(mén)元基本無(wú)法使用。

因此，一些現(xiàn)金額度不夠的賭客就有了換錢(qián)的需求，而在賭場(chǎng)內(nèi)提供相關(guān)服務(wù)的人被稱(chēng)為“換錢(qián)黨”，通常每換1萬(wàn)港幣能賺150~300港幣的匯率差，換個(gè)30多次就能賺夠1萬(wàn)港幣。

值得一提的是，早期的“換錢(qián)黨”一般與賭場(chǎng)之間無(wú)正式合作，甚至要躲避賭場(chǎng)保安，屬于“寄生”在賭場(chǎng)謀生的角色。近年來(lái)，賭場(chǎng)的生意也不好做了，于是通過(guò)“疊碼仔”與“換錢(qián)黨”合作，招徠一些有港幣兌換需求的賭客以提供“增值服務(wù)”：賭客通過(guò)境內(nèi)銀行APP將相應(yīng)人民幣轉(zhuǎn)入“換錢(qián)黨”指定的境內(nèi)銀行賬戶(hù)，確認(rèn)到賬后，“換錢(qián)黨”便在賭場(chǎng)內(nèi)向賭客直接交付相應(yīng)額度的港幣現(xiàn)鈔。

正如最高檢發(fā)布的“懲治涉外匯違法犯罪典型案例”的L某非法經(jīng)營(yíng)案：

L某與澳門(mén)賭場(chǎng)合作，組織成立換匯團(tuán)隊(duì)，負(fù)責(zé)招徠需要兌換港幣的賭客進(jìn)行換匯，并在每日匯率基礎(chǔ)上提高兌換匯率，賺取匯率差價(jià)，案發(fā)期間累計(jì)換匯折合人民幣1514萬(wàn)余元。

經(jīng)審理，法院判決L某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣4萬(wàn)元。

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那么，問(wèn)題來(lái)了：

首先，賭博在澳門(mén)地區(qū)是合法，換錢(qián)黨在澳門(mén)賭場(chǎng)內(nèi)為他人換匯，為何追究刑事責(zé)任？

我國(guó)刑事司法遵循屬地管轄原則：凡在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律特別規(guī)定之外，都適用《刑法》。

澳門(mén)地區(qū)屬于我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，L某面向賭客非法換匯的行為可能同時(shí)涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪和非法經(jīng)營(yíng)罪，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

即便在澳門(mén)地區(qū)的賭場(chǎng)生意合法，也不代表其上下游行為均合法。

2024年10月，澳門(mén)立法會(huì)就出臺(tái)了《打擊不法賭博犯罪法》，專(zhuān)門(mén)針對(duì)“換錢(qián)黨”新增了“經(jīng)營(yíng)為賭博不法匯兌罪”，明確對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)而經(jīng)營(yíng)貨幣匯兌的行為，無(wú)論自然人還是法人，無(wú)論賭場(chǎng)內(nèi)還是賭場(chǎng)外，無(wú)論偶發(fā)還是持續(xù)經(jīng)營(yíng)，只要匯兌是供賭博用途的均予以刑事處罰（朋友之間匯兌的除外）。

因此，在管轄層面上，“換錢(qián)黨”的行為一旦達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，就可能面臨刑事處罰。

第二，為特定的賭客群體換匯，該如何定性，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪還是外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪？

兩高于2005年發(fā)布《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中第四條規(guī)定，明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

當(dāng)時(shí)《刑法》的第303條僅有“賭博罪”，沒(méi)有單設(shè)“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”，且最高刑期是三年徒刑，屬于“輕罪”。

2006年6月29日，《刑法修正案（六）》出臺(tái)，將《刑法》第303條修改為兩款，第一款是賭博罪，即以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；

第二款是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，即開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

至此，《刑法》新增了“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”，量刑分為三年以下和三至十年兩檔。

2020年12月26日《刑法修正案（十一）》出臺(tái)，進(jìn)一步對(duì)《刑法》第303條進(jìn)行調(diào)整，將第二款“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”的量刑改為五年以下和五至十年兩檔，并增加了第三款“組織參與國(guó)（境）外賭博罪”。

顯然，對(duì)于“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為，司法治理的態(tài)度是從嚴(yán)從重。

同在2020年，兩高一部發(fā)布《辦理跨境賭博犯罪案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，其中第三條第（二）項(xiàng)規(guī)定，明知他人實(shí)施開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪，為其提供場(chǎng)地、技術(shù)支持、資金、資金結(jié)算等服務(wù)的，以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯論處。

可見(jiàn)，“明知他人開(kāi)展賭博仍提供資金或費(fèi)用結(jié)算”的行為，屬于幫助犯，認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

本案中，L某與賭場(chǎng)合作并為其招徠有換匯需求的賭客，進(jìn)而提供換匯服務(wù)，可認(rèn)定是“資金結(jié)算”型幫助行為，涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

03

但是，為何法院最終判決L某構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？

《辦理跨境賭博犯罪案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四條第（五）項(xiàng)規(guī)定，為賭博犯罪提供資金、信用卡、資金結(jié)算等服務(wù)，構(gòu)成賭博犯罪共犯，同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪、妨害信用卡管理罪、竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪等罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

這意味著，法院認(rèn)為，L某為賭客提供換匯服務(wù)的行為，同時(shí)還構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且定性為非法經(jīng)營(yíng)罪的刑罰更重。

有人說(shuō)，L某是為特定賭客群體提供換匯服務(wù)，并非面向不特定人群，不符合經(jīng)營(yíng)性行為要件，怎么構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？

這個(gè)說(shuō)法站不住腳，這里的“特定”只是將賭客與普通換匯者作了區(qū)分，而在賭客群體中有換匯需求的賭客仍然是不特定的，甚至有些賭客一開(kāi)始通過(guò)“換錢(qián)黨”兌換港幣作為賭資，后來(lái)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閾Q匯用作他途。而“換錢(qián)黨”只關(guān)心有沒(méi)有客戶(hù)來(lái)?yè)Q匯，至于賭客的誰(shuí)、換匯后繼續(xù)賭博還是做其他事，在所不問(wèn)，故其行為本質(zhì)上還是提供換匯服務(wù)以賺取服務(wù)費(fèi)的經(jīng)營(yíng)性行為。

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至于本案的換匯模式就不用細(xì)說(shuō)了，典型的“人民幣-港幣”對(duì)敲模式：L某等人負(fù)責(zé)聯(lián)系賭客，并讓賭客將人民幣通過(guò)銀行APP轉(zhuǎn)至指定的境內(nèi)賬戶(hù)，再向其提供相應(yīng)的港幣。

從涉案金額來(lái)看，公訴機(jī)關(guān)指控L某等人累計(jì)換匯1500萬(wàn)余元。經(jīng)核對(duì)：

（1）對(duì)于財(cái)務(wù)記錄賬目中有記錄的交易明細(xì)，有L某等人供述、提供銀行卡人員證言及銀行卡開(kāi)卡記錄證實(shí)，記錄賬目涉及的銀行賬戶(hù)系專(zhuān)門(mén)用于買(mǎi)賣(mài)外匯資金流轉(zhuǎn)，記錄的交易明細(xì)與銀行賬戶(hù)交易明細(xì)中客戶(hù)姓名、轉(zhuǎn)賬數(shù)額一一對(duì)應(yīng)，共計(jì)681萬(wàn)余元。

（2）對(duì)于記錄賬目中未記錄的交易明細(xì)，進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定：對(duì)于有當(dāng)事人供述、客戶(hù)證言等證據(jù)證明相關(guān)交易記錄為買(mǎi)賣(mài)外匯交易的部分，計(jì)入犯罪數(shù)額，共計(jì)833萬(wàn)余元；對(duì)于其他交易金額，不能排除系涉案人員用于其他用途的，未認(rèn)定為犯罪數(shù)額。

因此，若以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪論處，在提供資金結(jié)算幫助行為的情形下，涉案數(shù)額無(wú)法準(zhǔn)確界定哪些用于賭資，哪些用作他途，故其收取的服務(wù)費(fèi)也難以計(jì)算；若以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，則指控的涉案數(shù)額可認(rèn)定為非法換匯金額，遠(yuǎn)超500萬(wàn)元的立案標(biāo)準(zhǔn)，在基本檔的量刑幅度內(nèi)可以從重處罰。

最終，本案遵循想象競(jìng)合從一重的原則，對(duì)L某以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。