為探討技術(shù)調(diào)查官制度，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院練景峰、劉合安撰寫了《探析技術(shù)調(diào)查官在舉證質(zhì)證中的作用》一文，發(fā)表在暨南大學出版的《技術(shù)調(diào)查官制度研究》書籍，現(xiàn)予轉(zhuǎn)發(fā)，供交流探討。

摘要：技術(shù)調(diào)查官制度是針對知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)類案件專業(yè)性較強的特點所設立的特有制度，屬于技術(shù)事實查明機制的一部分。技術(shù)調(diào)查官在查明技術(shù)事實過程中應正確把握調(diào)查介入的度，保持司法中立者的位置，既應避免查明技術(shù)事實過程中過于消極與被動，又要避免在當事人舉證質(zhì)證過程中“大包大攬”，超出依職權(quán)查明范圍。

關(guān)鍵詞：技術(shù)調(diào)查官；查明技術(shù)事實；舉證責任

引言

知識產(chǎn)權(quán)訴訟因其高度專業(yè)性和技術(shù)性的特點，給案件審判中的技術(shù)事實查明工作帶來了很大的挑戰(zhàn)。而當前我國大多數(shù)法官都不具備相應的技術(shù)背景，難以依靠自身的力量去處理專利訴訟所涉及的專業(yè)技術(shù)問題。借鑒日本、韓國及我國臺灣地區(qū)有關(guān)技術(shù)調(diào)查官的立法和成熟經(jīng)驗，引入技術(shù)調(diào)查官制度，從法院內(nèi)部彌補了法官在專業(yè)技術(shù)上的不足，大大地提高了審判的效率，同時也保證了裁判結(jié)果的專業(yè) 性和權(quán)威性。

一、當前知識產(chǎn)權(quán)訴訟中技術(shù)事實查明的現(xiàn)狀

知識產(chǎn)權(quán)訴訟因其高度專業(yè)性和技術(shù)性的特點帶來的挑戰(zhàn)同樣適用于當事人及其代理人，而多數(shù)代理律師不具備相關(guān)理工科背景或缺乏知識產(chǎn)權(quán)訴訟知識，在訴訟中經(jīng)常有當事人不知道要舉證，也不知道如何舉證，致使案件事實難以查清，合法權(quán)益得不到保護，同時也給司法查明技術(shù)事實帶來困難與障礙。

1.比對規(guī)則認識不到位。在庭審過程中，仍有不少律師將實施例的技術(shù)特征進行比對、反復強調(diào)其專利無創(chuàng)造性、現(xiàn)有技術(shù)比對結(jié)合多份對比文件等等。在一起彎角機系列案件中，中山某機械廠提供的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)來源于經(jīng)營者本人微信，但其內(nèi)容涉及本人及其好友朋友圈記錄，也涉及到經(jīng)營者與他人聊天記錄，中山某機械廠對現(xiàn)有技術(shù)和先用權(quán)抗辯證據(jù)并不作區(qū)分，均以不同朋友圈、不同他人聊天記錄選擇組合比對，但現(xiàn)有技術(shù)抗辯和先用權(quán)抗辯在證據(jù)的審查認定以及技術(shù)比對規(guī)則上還是存在著較大差異的，若非法院對其證據(jù)進行梳理，對先用權(quán)抗辯與現(xiàn)有技術(shù)抗辯中在證據(jù)的審核以及技術(shù)比對的判定方面存在的差異予以明確，并結(jié)合產(chǎn)品以及其他相關(guān)信息，合理還原解釋先用權(quán)抗辯相關(guān)證據(jù)未披露的技術(shù)特征，排除后續(xù)方案存在改進、變形等情形，否則將現(xiàn)有技術(shù)的審查標準完全照搬至先用權(quán)抗辯中，善意的在先使用人無法在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實施其技術(shù)方案。

2.技術(shù)事實認識錯誤。在技術(shù)比對過程中，當事人主張不正確、有矛盾，其代理人未熟悉掌握涉案的技術(shù)方案，往往將技術(shù)特征A指認為技術(shù)特征B。在一種激勵振動發(fā)聲裝置案件中，原告指認被訴侵權(quán)產(chǎn)品音圈下方的圓形金屬片為碟形彈波，而該圓形金屬片僅實現(xiàn)了音圈與傳動件的連接，無法確保音圈在磁隙中的正確位置和提供振動系統(tǒng)作往復運動時的彈力，也無法實現(xiàn)傳動件通過碟形彈波支撐配重體的目的，不符合碟形彈波的基本構(gòu)成要件，其指認的“碟形彈波”實際上為涉案專利所述的音圈固定片。由于原告的誤認，在某種程度上進一步佐證了被訴侵權(quán)產(chǎn)品相應“碟形彈波”與涉案專利的差異性，也在下一步對兩者技術(shù)特征比對是否等同判定中作了參考。

3.舉證責任推卸。在技術(shù)比對過程中，仍有不少當事人僅提供了被訴侵權(quán)產(chǎn)品實物，庭審僅僅照著權(quán)利要求書念一遍走過場，是否落入涉案專利保護范圍由法院查明，將其應充分履行舉證質(zhì)證的責任部分拋給法官。在一顯示面板的技術(shù)特征中，專利權(quán)人主張該顯示面板為鋼化玻璃，而被告則表示其為塑料，但僅憑肉眼或觸感無法識別其究竟是鋼化玻璃或塑料或其他材質(zhì)，法庭再進一步詢問專利權(quán)人如何判斷為鋼化玻璃，專利權(quán)人并未提供任何信息佐證該顯示面板為鋼化玻璃材質(zhì)，直接表示由法院審查認定。甚至有律師談及技術(shù)調(diào)查官時表示，“有一些當事人無辦法解決的問題，包括律師和法官無法解決的技術(shù)問題，就由專業(yè)的技術(shù)人員來審查和判斷。”該觀點有將技術(shù)調(diào)查與控辯雙方的證明責任相混淆的傾向，應厘定技術(shù)調(diào)查與證明責任的界限。

二、民事訴訟中當事人對抗模式的轉(zhuǎn)變

當前訴訟法學界通說認為，我國民事訴訟中法院與訴訟當事人的地位和關(guān)系正在由傳統(tǒng)的職權(quán)主義向英美法系所采用的當事人主義轉(zhuǎn)變。我國民事訴訟的模式也越來越多的開始引進私法自治理念中的對抗模式，即在民事訴訟中，當事人對自己的主張承擔舉證責任，并對對方的主張承擔對抗的責任，法院在訴訟中只處于居中裁判的地位，不允許在訴訟中對任何的一方有增益或者減益的行為。作為涉案技術(shù)方案的所有者或使用者，其對所屬技術(shù)領(lǐng)域的背景以及被訴侵權(quán)產(chǎn)品的具體情況都應是最了解的，在涉案專利技術(shù)方案與被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)比對的基礎上，當事人方可作出侵權(quán)或不侵權(quán)的判斷，涉案技術(shù)問題首先就應由當事人來解決。

知識產(chǎn)權(quán)審判中，當技術(shù)事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官為澄清心證疑惑、查明案件事實，不僅需要激勵控辯雙方繼續(xù)舉證、質(zhì)證，亦應通過自己適當?shù)耐庠谡{(diào)查措施，而非直接分配不利后果。法官進行釋明或查證，不是法官隨心所欲的行使就可以的，有不少當事人，對法官的釋明行為或者查證事實的行為不理解，認為這是對對方的偏袒，未能保持裁判的中立。但消極或怠于進行釋明可能會導致無法全面暴露案件信息，無助于法官對案件事實的查明，而過分積極又會使法官在案件審理過程中因先入為主的產(chǎn)生錯誤認識，法官也很難擺脫這種親自參與調(diào)查取證所產(chǎn)生的認識和判斷，從而使法官很難真正做到不偏不倚，保持獨立和中立地位。

三、技術(shù)調(diào)查官在查明技術(shù)事實上的困境

引入技術(shù)調(diào)查官制度后，負責查明技術(shù)事實的技術(shù)調(diào)查官自己同樣會產(chǎn)生疑惑，其職責為協(xié)助法官查明技術(shù)事實，法官往往也是在遇到疑難復雜的技術(shù)事實亟待查明時才申請技術(shù)調(diào)查官，其對可能存在相關(guān)證據(jù)或事實無法形成確信，或內(nèi)心確信程度不足。而技術(shù)事實屬于客觀事實，在未充分全面披露的情況下，法官或技術(shù)調(diào)查官均有調(diào)查的沖動，兩者主觀愿望之下導致技術(shù)調(diào)查官在查明技術(shù)事實中具有主動性。

1.技術(shù)調(diào)查官在事實真?zhèn)尾幻鲿r，基于現(xiàn)階段舉證情況判斷難以還原客觀事實，其出具的技術(shù)調(diào)查意見亦面臨風險。部分案件的技術(shù)事實難以還原，而司法不得拒絕裁判，技術(shù)調(diào)查官接手案件后亦不得不根據(jù)有限信息作出判斷。在一種防水變壓插頭案件中，涉案專利權(quán)權(quán)利要求1明確“插頭本體與背蓋的兩兩結(jié)合面通過超聲波焊接方式密封連接”，被告主張被控侵權(quán)產(chǎn)品插頭本體與背蓋的結(jié)合面通過卡扣及膠水或黏合物黏接技術(shù)，而非超聲波焊接。經(jīng)查閱相關(guān)資料，超聲波焊接是利用高頻振動波傳遞到兩個需焊接的物體表面，在加壓的情況下，使兩個物體表面相互摩擦而形成分子層之間的熔合。經(jīng)勘驗被控侵權(quán)產(chǎn)品實物，被控侵權(quán)產(chǎn)品插頭本體與背蓋均有相互匹配的卡槽結(jié)構(gòu)以及少量填充物，其接口部雖有部分結(jié)合痕跡，但無法確認其是粘膠還是熔合痕跡 ；即使能確定是熔合痕跡，在無相關(guān)外部手段情況下也無法判斷其是通過超聲波加熱還是其他方式加熱接合的，最終因原告未提供其他相關(guān)證據(jù)證明被控侵權(quán)產(chǎn)品實施了超聲波焊接，駁回原告訴訟請求。

而在一種立體感玻璃案件中，其權(quán)利要求限定“所述的玻璃基層和金屬箔層之間設有粘貼層”，經(jīng)勘驗可確認被訴侵權(quán)產(chǎn)品的金屬箔層與玻璃基層之間存在白色物質(zhì)，根據(jù)金屬工藝可知，金屬附著的主要方法有物理氣相沉積、化學鍍、熱噴涂、膠粘貼等多種工藝，盡管金屬箔層通過粘貼層粘貼于玻璃上具有較大可能性，但仍應排除金屬箔層并非物理氣相沉積、化學鍍、熱噴涂等工藝形成，其白色物質(zhì)無法排除該物質(zhì)為玻璃預處理過程中的底漆或打底層或上述工藝中金屬原子混合的其他物質(zhì)，故技術(shù)調(diào)查官根據(jù)現(xiàn)有信息無法得出唯一結(jié)論，結(jié)合涉案專利的貢獻度，一審法院據(jù)此作出不侵權(quán)判定。二審法院則認為，粘接層的作用在于將金屬箔附著于玻璃表面，起到固定的技術(shù)功能，依據(jù)一般的生活常理可知，金屬箔在存在間隙的情況下，無法僅憑其自身附著于玻璃基層，故被告在陳述系通過真空壓制的方式實現(xiàn)附著的主張不合常理、亦缺乏證據(jù)支持。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的金屬箔被揭下后無法再附著于玻璃基層，而玻璃基層與金屬箔之間可用刀片刮取出白色物質(zhì)，顯然該層物質(zhì)屬于金屬箔附著于玻璃基層的粘貼層成分，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案具備與涉案專利權(quán)利要求相同的技術(shù)特征，對一審判決予以糾正。

2.技術(shù)事實在舉證質(zhì)證中未能全面披露，技術(shù)調(diào)查官后續(xù)介入不得不主動審查。因原被告雙方舉證能力有限或法官礙于專業(yè)背景所限未能及時引導，致使雙方當事人未能對涉案技術(shù)事實進行全面披露。而技術(shù)調(diào)查官往往是在庭后受理案件，在審查的過程中發(fā)現(xiàn)原告在庭審中沒有提供充分有效的信息證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有涉案專利的技術(shù)特征、被告也同樣無法證明兩者技術(shù)特征的差異性，為避免反復召開庭審，技術(shù)調(diào)查官往往不得不在雙方提供的有限信息之外選擇先主動審查，依靠自身專業(yè)知識以及有限的工具解決涉案相關(guān)的技術(shù)問題。

在技術(shù)比對過程中，一些技術(shù)特征并不可通過直觀認定，一方雖提供了相應證據(jù)但沒有達到高度蓋然性等標準，還可能面臨著是否需要采取必要的實驗手段來發(fā)掘被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征的情形。在一宗移動厭氧發(fā)酵容器案件中，關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否具有排氣止回裝置，原告指出被訴產(chǎn)品容器蓋中部白色部件為排氣止回裝置，而被告認為被訴侵權(quán)產(chǎn)品是呼吸罐，可以進出氣體，而涉案專利至少有排氣止回裝置。對于該白色部件是否為排氣止回裝置，從裝置的設置原理以及其宣傳產(chǎn)品的內(nèi)容來說，其呼吸罐為保護儲存物品應防止外界氣體進入罐內(nèi)，其氣體不應可進可出，但上述論述也僅僅是推理，僅是外部觀察白色的話，無法判斷其是否為排氣止回裝置。若要查明該技術(shù)事實的真實情況仍需其他輔助證據(jù)，或采取實驗方式對其白色部件氣體的進出情況予以判斷，否則根據(jù)相關(guān)舉證責任可能判定原告舉證不能而敗訴。最后卻是技術(shù)調(diào)查官在對該產(chǎn)品反復勘驗的過程中，在該裝置上發(fā)現(xiàn)有注明 “ONE-WAY VALVE”字樣，該字樣的中文翻譯即為“單向閥、止回閥”，據(jù)此該案認定被告陳述被訴侵權(quán)產(chǎn)品為呼吸罐且可以進出氣體與事實不符，被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有排氣止回裝置的技術(shù)特征。若非產(chǎn)品標識的名稱，技術(shù)調(diào)查官則可能在辦案壓力下，主動采取實驗方式對相關(guān)技術(shù)事實予以判斷。

四、關(guān)于技術(shù)調(diào)查官在舉證質(zhì)證的建議

在審判實踐中，雙方當事人總會因為法律知識、訴訟經(jīng)驗等多方因素的影響而實際處于不平等的地位。尤其是專利訴訟，當事人對涉案的技術(shù)特征進行錯誤舉證的情形較多，如果一味強調(diào)在理想模式下的“消極”，由雙方當事人任意舉證質(zhì)證，對于案件中顯而易見的技術(shù)事實視而不見，不采取措施進一步發(fā)掘，而直接分配舉證不利后果，則有違設立技術(shù)調(diào)查官的初衷。筆者認為技術(shù)調(diào)查官在雙方當事人舉證質(zhì)證的基礎上，仍應全面地、客觀地審查涉案技術(shù)事實，但查明技術(shù)事實過程中應正確把握調(diào)查介入的度，既應避免查明技術(shù)事實過程中過于消極與被動，又要避免在當事人舉證質(zhì)證過程中“大包大攬”。

（一）明確技術(shù)調(diào)查官的身份定位。技術(shù)調(diào)查官依法官申請參與訴訟活動，所涉的職責權(quán)限來源于法官的授權(quán)，是為查明技術(shù)事實服務的，其職責權(quán)限必不能超過法官的職責權(quán)限，應嚴格恪守司法審判中立者的地位。盡管當事人乃至法官期待或幻想技術(shù)調(diào)查官能成為本領(lǐng)域的“福爾摩斯”或“火眼金睛”，在眾人束手無策之下僅憑有限的信息或發(fā)掘有效信息將技術(shù)事實完整還原，但此僅可散見于新聞報道卻非知識產(chǎn)權(quán)審判的常態(tài)，即使行業(yè)專家在實務操作具體技術(shù)比對中普遍反映不佳，非儲備細分領(lǐng)域技術(shù)人員不可實現(xiàn)。當事人最接近專利技術(shù)方案或被訴侵權(quán)技術(shù)方案，其擁有天然優(yōu)勢理解掌握相關(guān)技術(shù)事實，訴訟中的舉證責任仍應嚴格明確由雙方當事人承擔而非越俎代庖。針對需要查明技術(shù)事實的問題，技術(shù)調(diào)查官更多地作為一名“閱卷者”而非“解題者”，其職責身份更多的是聽取雙方舉證質(zhì)證的信息，作為技術(shù)翻譯完成對上述信息的對接轉(zhuǎn)換，或利用自身專業(yè)知識儲備對涉案技術(shù)問題加以分析，形成專業(yè)客觀的技術(shù)審查意見供法官作自由心證的參考。

（二）強化法官引導作用。在技術(shù)事實查明過程中，除少部分技術(shù)事實需專業(yè)儀器或確無法還原外，絕大部分技術(shù)事實均可通過觀察獲取，剩余部分也大多可在理解掌握相關(guān)技術(shù)方案的基礎上，通過法律賦予的釋明權(quán)引導、舉證責任分配加以認定。在一種立體感玻璃案件中，在白色物質(zhì)較大可能為粘貼層的情況下，若通過釋明權(quán)引導、舉證責任分配，責令被告提供不同工藝制造的相同產(chǎn)品，則不必在信息不完全的情況下冒險推定。法官長期處于審判一線，對訴訟制度的運行模式、價值取向等有明確的了解，對當事人雙方的專業(yè)技能、法律知識、訴訟經(jīng)驗、經(jīng)濟能力等方面有深入的體察，對于何時案件審理需要釋明或查證其均有相對恰當?shù)呐袛?。而相關(guān)法條規(guī)定技術(shù)調(diào)查官經(jīng)主審法官或?qū)徟虚L許可，在庭審中可對當事人、證人、鑒定人等進行詢問等等，技術(shù)調(diào)查官應在法官的主持下查明技術(shù)事實，避免技術(shù)調(diào)查官過分的釋明使當事人在法庭上不知所措，力避訴訟突襲和庭審延遲導致效率低下情況的出現(xiàn)。

（三）加強自身法律素養(yǎng)。在涉及疑難復雜的技術(shù)問題時，法官因缺乏專業(yè)技術(shù)背景而無法對涉案技術(shù)問題有足夠的了解，法官并非在任何時候都可判斷何時或如何引導當事人正確充分地舉證質(zhì)證，此時應更多地借助技術(shù)調(diào)查官的專業(yè)判斷來確保舉證質(zhì)證活動的正常進行，并盡可能地要求技術(shù)調(diào)查官全程參與，將涉案技術(shù)事實信息全面暴露，避免庭后信息有限而反復開庭或主動發(fā)掘涉案技術(shù)事實。技術(shù)調(diào)查官應提升自身法律素養(yǎng)，可在法官的指導授意下，參照法官在民事訴訟中調(diào)查取證、闡明相關(guān)制度查明技術(shù)事實。在查明技術(shù)事實要在私權(quán)自治的基礎上，被訴侵權(quán)產(chǎn)品對應的技術(shù)特征、技術(shù)方案及證據(jù)材料的提出等均應由當事人決定，只有在當事人的訴訟能力與其所訴案件所要達到的目的和效果存在差異時，方才進行適當?shù)尼屆骱椭敢?，促進案件真實的發(fā)現(xiàn)，既節(jié)約有限的司法資源又保證當事人訴訟權(quán)利的有效行使。

（四）審查以自身能力為限。從法官調(diào)查取證來看，我國是以當事人舉證為主導，法官調(diào)查取證作為補充的證據(jù)調(diào)查模式，技術(shù)調(diào)查工作也具有補充性的特點。技術(shù)調(diào)查官可參照調(diào)查取證的相關(guān)規(guī)定，在為查明案件事實的需要的情況下，方才依職權(quán)采取相關(guān)措施發(fā)掘涉案技術(shù)事實作為補充，必要時借助圖形、聲音、視頻、模型等技術(shù)手段或者進行相關(guān)科學試驗，但應限定在所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的審查能力且自身條件允許的范圍內(nèi)。法院作為被動性裁判機構(gòu)，不可能擁有和維持大量以及完備的實驗儀器供當事人查明涉案技術(shù)事實，客觀的實際情況也要求技術(shù)調(diào)查官不可能為當事人搭橋鋪路完成舉證責任。

文 | 練景峰 劉合安

*本網(wǎng)絡發(fā)布版已刪除腳注和參考文獻

編輯 | 蔡 冰

校對 | 羅冠明

審核 | 冼文光