近日，陜西省西安市一居民向媒體反映稱：“自己明明是分包商，并和中標公司簽訂了《居間協(xié)議》，并且彬州市法院、咸陽市中院均審理認定我和中標公司是工程轉(zhuǎn)包關(guān)系，怎么到了寶雞市金臺區(qū)法院及寶雞市中院就‘變成’了‘掛靠’關(guān)系？對此，陜西省高院認為原審判決認定事實不清，裁定寶雞市中法院再審此案。再審此案的法院以追償為由維持了原審判決?！?/p>

簽訂承包責任書，并轉(zhuǎn)款80萬元保證金 事情起源于十年前，據(jù)這位叫賀興旺的居民稱，在2015年8月底，通過朋友介紹認識了陜西廣匯建筑有限公司西安分公司（下稱廣匯公司）經(jīng)理楊洋的岳父任斌，并通過任斌了解到廣匯公司于2015年7月2日中標彬縣立釗實業(yè)有限公司（下稱立釗公司）彬縣農(nóng)資物流倉儲中心建設(shè)項目土方開挖及場地平整工程，并有意向?qū)ν夥职?/p>

2015年8月29日，賀興旺與任斌簽訂了《居間協(xié)議》。在此期間，賀興旺經(jīng)與廣匯公司協(xié)商并同意將該工程全部轉(zhuǎn)包給他，并約定該工程量約為300萬立方米，廣匯公司按每方1元收取管理費，并于9月3日簽訂了《項目工程承包責任書》。

當年9月19日，廣匯公司向立釗公司出具了《法人授權(quán)委托書》，并授權(quán)賀興旺為該項目副經(jīng)理，負責土方開挖及場地平整工作。同時，按廣匯公司要求賀興旺于8月29日、30日、9月22日共分三筆向立釗公司轉(zhuǎn)款80萬元保證金，立釗公司并出具了保證金收款收據(jù)。

在轉(zhuǎn)款80萬元保證金后，當天廣匯公司與立釗公司正式簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，并約定總工程量為300萬方，中標合同價為3752.4萬元。9月24日，該項目正式開工，在開工后三個月，賀興旺投資500萬元，并完成工程量20％以上。

獲利不盡責，雙方對薄公堂

如果事已至此，一定是皆大歡喜的局面，但事與愿違。2016年1月，該工程因故停止，廣匯公司遂將立釗公司訴至彬州市法院。該法院于2017年4月12日作出（2016）陜0427民初241號民事判決書，判決解除雙方所簽訂的施工合同，立釗公司返還廣匯公司80萬元保證金同時支付工程款217萬余元。

據(jù)賀興旺稱，該工程被法定終止后，廣匯公司應(yīng)退還給他80萬元保證金及部分工程款，在經(jīng)過長達五年的討要無果后，遂將廣匯公司訴至彬州市法院。

彬州市法院認為，賀興旺沒有參與投標和合同訂立磋商事宜，是建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，如該合同順利實施，則廣匯公司將獲得37萬余元，數(shù)額巨大，且廣匯公司已通過法律程序向立釗公司追索80萬元保證金及工程款。廣匯公司關(guān)于其未從立釗公司處收回保證金是另案執(zhí)行問題。

據(jù)此，彬州市法院以（2020）陜0482民初166號民事判決廣匯公司返還賀興旺80萬元保證金及上訴費用。

對此判決，廣匯公司不予認可，遂向上一級法院咸陽中院上訴。咸陽市中院經(jīng)審理認為，原審判決事實認定清楚，程序合法，駁回上訴，維持原判。廣匯公司提起再審，陜西省高院依法駁回請求。

“分包”“掛靠”？兩地法院掐架？

廣匯公司在咸陽兩級法院敗訴后，又在寶雞市金臺區(qū)法院以同一案件、相同當事人以“掛靠”為由再次提起訴訟。隨后，賀興旺向?qū)氹u市中院提起上訴。

據(jù)賀興旺稱：“寶雞市兩級法院以完全相反的理由全部否定了咸陽市兩級法院已生效判決，判決由我返還廣匯公司在工程中墊付款166.4萬元。對此判決，我猶如晴天霹靂?！?/p>

因賀興旺對寶雞市兩級法院的判決不予認可，遂向陜西省高院提起訴訟。陜西省高院經(jīng)審查認為，案涉工程《中標通知書》在前，《居間協(xié)議》及賀興旺與廣匯公司簽訂的《項目工程承包責任書》，均晚于廣匯公司收到《中標通知書》的時間。廣匯公司在收到《中標通知書》時，事實已與立釗公司確定了建設(shè)施工合同的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。寶雞法院對廣匯公司收到《中標通知書》的一事未予查清，忽略了掛靠行為一般是在被掛靠人訂立合同之前或同時就形成借用資質(zhì)的意思表示，而轉(zhuǎn)包行為通常發(fā)生在轉(zhuǎn)包人取得承包權(quán)之后。故寶雞市法院認定廣匯公司與賀興旺之間系掛靠關(guān)系不妥。且廣匯公司作為案涉工程的承包人，已經(jīng)通過訴訟途徑向立釗實公司主張了權(quán)利，彬州市法院(2017)陜0427民初241號民事判決已經(jīng)判令立釗公司給付廣匯公司工程款217.9萬元，廣匯公司理應(yīng)承擔支付材料款和工人工資的義務(wù)。二審判決賀興旺向廣匯公司返還墊付勞務(wù)費166.4萬元，缺乏事實和法律依據(jù)。且廣匯公司與賀興旺簽訂的《項目工程承包責任書》為無效合同，不能作為裁判依據(jù)。把《項目工程承包責任書》作為處理本案糾紛的依據(jù)，屬于適用法律錯誤。故陜西省高院依法裁定寶雞中院再審本案。

但是賀興旺說：“事情并沒有那么簡單，寶雞中院不僅置已生效的法律文書于不顧，執(zhí)意推翻前審判決，而且無視陜西省高院的指導(dǎo)意見，換湯不換藥，以追償權(quán)為由，再審時再次維護了廣匯公司的無理訴求，維持了原判?！?/p>

律師：構(gòu)成重復(fù)起訴要件

那么，究竟是分包，還是掛靠？北京律師事務(wù)所黨委書記、律師宋曉江認為，住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條明確規(guī)定“掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。”而第七條定第一款則規(guī)定“　施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的屬于轉(zhuǎn)包。”本案中，賀興旺在廣匯公司拿到中標通知書后，才與中間人簽訂了居間協(xié)議，之后又與廣匯公司簽訂了《項目工程承包責任書》，廣匯公司把全部工程轉(zhuǎn)包給了賀興旺，賀興旺沒有參加招投標活動，屬于典型的轉(zhuǎn)包行為。

《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第二百四十七條規(guī)定， 當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。 當事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

本案中，廣匯公司已向立釗公司主張了權(quán)利，并未按時給賀興旺退還代繳的保證金和部分工程款，且彬州市法院認定賀興旺沒有參與投標和合同訂立磋商事宜，是建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同關(guān)系；廣匯公司以同一案件、相同當事人，以“掛靠”為由再次向?qū)氹u市金臺區(qū)法院提起訴訟，符合重復(fù)起訴的要件。

來源：中國經(jīng)濟法制網(wǎng)