（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護(hù)律師，金融案件辯護(hù)律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟(jì)案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護(hù)律師和經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)、民營(yíng)企業(yè)家辯護(hù)律師。與辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

網(wǎng)絡(luò)犯罪案件、傳銷罪案件、非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件和非法集資案件中往往涉及海量證據(jù)，客觀上無(wú)法逐一收集全部證據(jù)。刑事律師認(rèn)為，如果從整體上認(rèn)定全部業(yè)務(wù)均是非法集資或非法經(jīng)營(yíng)，在刑事訴訟的舉證要求和客觀條件之間往往有一個(gè)差距。涉案的業(yè)務(wù)中，往往有部分屬于合法業(yè)務(wù)，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪行為。這既是金額的辯護(hù)，也是案件定性的辯護(hù)。在有些案件中，甚至關(guān)系到當(dāng)事人是否構(gòu)成犯罪的根本問(wèn)題。

一、整體認(rèn)定的法律依據(jù)

在客觀上無(wú)法逐一收集全部證據(jù)的情況下，規(guī)定從整體上定性的法律依據(jù)有以下：

1、2014年3月25日“兩高一部”印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（公通字〔2014〕16號(hào)，簡(jiǎn)稱“2014年意見(jiàn)”）六、關(guān)于證據(jù)的收集問(wèn)題，辦理非法集資刑事案件中,確因客觀條件的限制無(wú)法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù)的,可結(jié)合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實(shí)的書(shū)面合同、銀行賬戶交易記錄、會(huì)計(jì)憑證及會(huì)計(jì)賬簿、資金收付憑證、審計(jì)報(bào)告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù), 綜合認(rèn)定非法集資對(duì)象人數(shù)和吸收資金數(shù)額等犯罪事實(shí)。

2、2022年9月1日施行的“兩高一部”《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2022〕23號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“2022年意見(jiàn)”），20. 辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，對(duì)于數(shù)量特別眾多且具有同類性質(zhì)、特征或者功能的物證、書(shū)證、證人證言、被害人陳述、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，確因客觀條件限制無(wú)法逐一收集的，應(yīng)當(dāng)按照一定比例或者數(shù)量選取證據(jù)，并對(duì)選取情況作出說(shuō)明和論證。

《2022年意見(jiàn)》的適用范圍是“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件”。根據(jù)該文，“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件”包括主要行為通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的詐騙、賭博、侵犯公民個(gè)人信息等其他犯罪案件。（第一條）大量的非法集資案件（包括非法吸收公眾存款案件和集資詐騙）、非法經(jīng)營(yíng)案件、傳銷案件和網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，均主要通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施。其中有網(wǎng)貸、私募基金、民間理財(cái)、投資中介、融資中介，甚至信托、民間金融集團(tuán)公司等，往往主要通過(guò)網(wǎng)絡(luò)開(kāi)展活動(dòng)。由此可見(jiàn)，大量的非法集資案件和非法經(jīng)營(yíng)案件也屬于該文規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件”。

二、辯護(hù)律師對(duì) “同類性質(zhì)、特征或者功能”的論證分析

在存在海量證據(jù)，客觀上無(wú)法全部搜集的案件中，《2022年意見(jiàn)》規(guī)定的舉證方式是“選取證據(jù)”。對(duì)非法集資案件的選取證據(jù)，進(jìn)而最終整體認(rèn)定犯罪金額等事實(shí)，需要符合“同類性質(zhì)、特征或者功能”和“確因客觀條件限制無(wú)法逐一收集”兩個(gè)條件。

比如從《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“非法集資解釋”）“四性”的角度分析，非法集資案件的證據(jù)材料中對(duì)是否符合“同類性質(zhì)、特征或者功能”條件有重要影響的包括：資金池（“非法性”）、公開(kāi)宣傳（“公開(kāi)性”）、私募還是公募（“社會(huì)性”）、承諾回報(bào)（“利誘性”）等幾個(gè)方面。是否能從整體上認(rèn)定為非吸，這個(gè)前提條件就必須滿足。

司法實(shí)踐中有一些明顯不符合整體認(rèn)定方法的案件，比如以下：

某P2P非法吸收公眾存款案件中，無(wú)存管。公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)是作線上P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)，出資人出資，通過(guò)公司平臺(tái)，將資金出借給借款人，公司從中掙取中介費(fèi)和服務(wù)費(fèi)用。宣傳方式是通過(guò)第三方推廣公司進(jìn)行宣傳，第三方推薦客戶，第三方在網(wǎng)上對(duì)公司進(jìn)行宣傳（無(wú)投資標(biāo)的和投資項(xiàng)目）。運(yùn)營(yíng)模式是公司把借款人的借款信息發(fā)布在公司的公司平臺(tái)網(wǎng)頁(yè)和APP上，出借人看到信息之后就會(huì)選擇項(xiàng)目進(jìn)行投資，投資的錢(qián)會(huì)先進(jìn)入第三方支付平臺(tái)賬戶里，然后第三方支付賬戶再轉(zhuǎn)到股東個(gè)人賬戶里，然后再?gòu)墓蓶|個(gè)人賬戶轉(zhuǎn)到借款人賬戶。公司有兩個(gè)股東，兩個(gè)股東的業(yè)務(wù)模式有不同。具體來(lái)說(shuō)，甲股東的業(yè)務(wù)模式是，其個(gè)人賬戶有歸集資金，形成資金池。甲股東有假標(biāo)。但是乙股東未歸集資金，投資人錢(qián)進(jìn)入個(gè)人賬戶后立即、無(wú)遲延地轉(zhuǎn)給借款人，嚴(yán)格地形成一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。

在非法集資的“非法性”上，甲股東有資金池。這里符合“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”（《非法集資解釋》第1條），符合“非法性”一般是沒(méi)問(wèn)題的。但是在存在非吸基本事實(shí)的前提下，如果要對(duì)整個(gè)平臺(tái)的業(yè)務(wù)作整體認(rèn)定非吸犯罪，則還有一個(gè)對(duì)其他證據(jù)作驗(yàn)證的過(guò)程。該案中乙股東的業(yè)務(wù)模式是在投資人資金和借款人資金中間形成一個(gè)通道，未歸集資金。既然都未歸集資金，如何認(rèn)定為“吸收資金呢”？

這種情況下，將與乙股東業(yè)務(wù)的有關(guān)證據(jù)資料視為與甲股東“同類性質(zhì)、特征或者功能”，在認(rèn)定“非法性”的論證上是薄弱的，甚至是不能成立的。

再比如某涉及金交所產(chǎn)品的非法集資的案件，該案金額巨大，本文暫計(jì)為1000億元。在這個(gè)總的金額中，確實(shí)存在部分產(chǎn)品在“偽金交所”掛牌后在全國(guó)銷售，符合非法集資司法解釋規(guī)定的“非法性”；有業(yè)務(wù)員在微信朋友圈發(fā)布產(chǎn)品信息，這個(gè)是無(wú)差別的公開(kāi)宣傳，具有“公開(kāi)性”；雖然集團(tuán)制定了《合規(guī)展業(yè)管理辦法》，明確規(guī)定投資人必須符合私募要求，也就是必須作合格投資人管理和認(rèn)定；操作中確實(shí)還有業(yè)務(wù)員對(duì)合格投資者認(rèn)定不嚴(yán)格執(zhí)行，導(dǎo)致有“拼單”“拖拉機(jī)”投資人情況。

即使出現(xiàn)了以上這些情況，并且能提供充分證據(jù)，要對(duì)全案整體認(rèn)定非法吸收公眾存款罪，這中間也還有距離。要作整體認(rèn)定，刑事訴訟程序中應(yīng)證明整體上符合非法集資犯罪的“四性”。前面講了，這個(gè)證明的過(guò)程是“應(yīng)當(dāng)按照一定比例或者數(shù)量選取證據(jù)，并對(duì)選取情況作出說(shuō)明和論證”。那選取證據(jù)的過(guò)程，就不應(yīng)僅是將證據(jù)中的少數(shù)、個(gè)別業(yè)務(wù)員在朋友圈發(fā)布信息、“拼單”“拖拉機(jī)”情況作為證據(jù)，還必須有“說(shuō)明和論證”，分析為什么這些證據(jù)能證明整體上、全部構(gòu)成非吸？

通常認(rèn)為，要從部分推出整體，在邏輯上應(yīng)符合一定的規(guī)則。比如，有證據(jù)證明選取的證據(jù)有代表性?；蛘哒f(shuō)，這個(gè)證據(jù)的選取，是不是“抽樣”的、隨機(jī)的？如果抽樣的、隨機(jī)的，并且有驗(yàn)證，通常有一定的證明力。但是如果這個(gè)“選取”證據(jù)，實(shí)際上不是“選取”而是“剪裁”，也就是隱藏對(duì)當(dāng)事人有利的證據(jù)，只是提交不利的證據(jù)，那就證明不了整體上符合“四性”。辯護(hù)人在有的案件中發(fā)現(xiàn)，在海量的無(wú)罪證據(jù)中，找到少量的符合“四性”的證據(jù)，并據(jù)此認(rèn)定社會(huì)性和公開(kāi)性，這并不符合上述《2014年意見(jiàn)》和《2022年意見(jiàn)》，因而是不妥的。

另外一種證明方法是金額的證明。以上金交所定融產(chǎn)品案件要認(rèn)定非吸，如果無(wú)差別的公開(kāi)宣傳、“拼單”“拖拉機(jī)”的證據(jù)，達(dá)到一定比例，比如1000億中有900億，那么也可以在整體上認(rèn)定是非吸。

然而，本案的情況是，該公司的合規(guī)政策執(zhí)行嚴(yán)格，可以認(rèn)為達(dá)到國(guó)有商業(yè)銀行的理財(cái)產(chǎn)品銷售標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)不合規(guī)的情況，公司有《處罰及問(wèn)責(zé)管理規(guī)定》，經(jīng)客戶投訴或公司發(fā)現(xiàn)后，會(huì)對(duì)理財(cái)顧問(wèn)進(jìn)行處罰。在數(shù)量上，“拼單”“拖拉機(jī)”占整體金額的比例小于0.1%。這就說(shuō)明，這個(gè)“整體認(rèn)定、抽樣驗(yàn)證”的過(guò)程是失敗的。如果整體上認(rèn)定是非吸，那么在刑事訴訟程序的論證過(guò)程中，并沒(méi)有驗(yàn)證成功。因而整體上并不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

余論

刑事律師在實(shí)務(wù)中看到，常見(jiàn)的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件，比如網(wǎng)絡(luò)犯罪案件、傳銷犯罪案件、非法經(jīng)營(yíng)犯罪和非法集資案件往往存在海量證據(jù)。初看這些證據(jù)，容易讓人產(chǎn)生先入為主的印象，認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪、非法集資等重罪。

但是根據(jù)刑事訴訟的舉證要求和證明責(zé)任，如果作整體認(rèn)定，有些案件其實(shí)構(gòu)成的是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪（《刑法》第174條）和擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券罪等較輕的罪名。

整體認(rèn)定之后，進(jìn)一步驗(yàn)證分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，那些最初據(jù)以認(rèn)定基本犯罪事實(shí)的證據(jù)在海量證據(jù)中其實(shí)是占少數(shù)。對(duì)于有證據(jù)證明的比如非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等事實(shí)，整個(gè)案件中應(yīng)作分類處理。將部分行為人認(rèn)定構(gòu)成這些罪名，其他人則成立較輕的罪名。

這樣分類處理，更加符合刑事訴訟程序的證據(jù)規(guī)則。

以上是刑事律師在辦案過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。不妥之處，敬請(qǐng)方家批評(píng)、質(zhì)證。（END）

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