作者：最高人民法院審判委員會副部級專職委員 劉貴祥

在司法實踐中，存在這樣一種現(xiàn)象，同一合法權益受到民法、刑法等不同部門法的多重保護，同一法律事實引起的法律關系的變動受到民法、刑法等不同部門法的多重調整，民商事糾紛的處理，與刑事案件的處理存在競合關系或關聯(lián)關系，需要綜合協(xié)調運用民事、刑事等多個部門法進行判斷，或者需要從程序上、實體上正確處理多個部門法之間的相互關系，以達到既懲罰犯罪，又保護合法民事權益的目的。這種現(xiàn)象，被統(tǒng)稱為民刑交叉。民刑交叉是民商事審判中的一個老問題，又是一個至今存在諸多爭議、實務中未完全形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的重大疑難問題。隨著學界的深入研究，審判實務的不斷探索，逐漸形成一些共識，殊值提煉總結，更需對一些模糊認識和失當操作予以澄清，對一些分歧進行再探討。

（一）民刑關系的由來及變遷

上世紀八十年代中期，人民法院在審理經濟糾紛時往往發(fā)現(xiàn)涉及經濟犯罪問題，為了處理好審理經濟糾紛與打擊經濟犯罪的關系，有效解決審理經濟糾紛時發(fā)現(xiàn)經濟犯罪不移送及移送不暢等問題，確保依法及時懲處經濟犯罪，1985年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關于及時查處在經濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經濟犯罪的通知》（以下簡稱“85通知”）。此后，1987年三部門又發(fā)布《關于在審理經濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經濟犯罪必須及時移送的通知》（以下簡稱“87通知”）。一般認為，上述兩個通知確立了“先刑后民”規(guī)則。但是，從兩個通知關于“審理經濟糾紛時發(fā)現(xiàn)經濟犯罪一般應全案移送”的規(guī)定看，更大程度上體現(xiàn)的卻是對案件的定性并據此選擇刑事程序還是民事程序的問題，而非在刑事程序和民事程序并存的情況下何者優(yōu)先的問題。因此，以“先刑后民”概括兩個“通知”確立的規(guī)則，并不準確。此外，在當時經濟社會發(fā)展狀態(tài)下，兩個“通知”確立的規(guī)則具有時代的合理性，至今亦有現(xiàn)實意義。但是，遺憾的是兩個通知對全案移送、部分移送的基本標準，以及分案處理情況下是“先刑后民”還是“刑民并行”，都沒有明確規(guī)定。隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，經濟關系、社會關系乃至法律關系日益復雜多元，將民事程序與刑事程序割裂開來，認為二者是非此即彼的關系，勢必造成相關規(guī)則的濫用。實踐中，一度出現(xiàn)的以刑事案件的名義插手民事糾紛、把民事糾紛當作刑事犯罪案件辦理等現(xiàn)象也說明這一點。這些現(xiàn)象引起社會高度關注，促使實務界開始反思究竟什么情況下人民法院在民事訴訟中應該駁回起訴，將案件移送刑事偵查機關？什么情況下民事訴訟與刑事訴訟分別進行，即“刑民并行”？這種反思在有關司法解釋或司法文件中多有體現(xiàn)，如1997年《最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（法釋〔1997〕8號）第3條第2款最后一句規(guī)定：“對于追究有關當事人的刑事責任不影響對存單糾紛案件審理的，人民法院應對存單糾紛案件有關當事人是否承擔民事責任以及承擔民事責任的大小依法及時進行認定和處理。”事實上，在1997年至2005年期間，各級法院按照分開審理的思路，處理了一大批以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛，既及時保護了當事人的合法權益，又懲罰了相應的犯罪行為。1998年最高法院發(fā)布《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“98解釋”），較系統(tǒng)地規(guī)定了人民法院在審理刑民交叉案件時刑事程序與民事程序的關系，如第1條規(guī)定“同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理”，第10條規(guī)定“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續(xù)審理”?？梢哉J為，自“98解釋”以來，“同一法律事實”或“同一法律關系”成為處理民刑交叉案件中程序關系的基本標準，并且“刑民并行”規(guī)則得到進一步強化。如2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“2014辦理非法集資刑事案件若干意見”），2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“2015民間借貸解釋”），乃至2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民會紀要”）等等，均有類似明確規(guī)定，在一定程度上解決了實踐中可操性、精準化問題。但是，實踐中對于如何界定“同一事實”仍存在不同的認識，此其一。其二，即使在“同一事實”的背景下，也有人擔憂刑事案件受害人的民事權益能否通過刑事程序獲得全面的保障，當事人是否仍有提起民事訴訟的可能和必要。其三，在“刑民并存”時，如何確保人民法院對民事案件的處理與刑事案件的處理在結果上的一致性？此外，在通過刑事程序實現(xiàn)對受害人的民事權益進行救濟時，如何從程序上保障案外人的合法權益，也是一個亟待解決的問題。

（二）“同一事實”的進一步界定

雖然“2014辦理非法集資刑事案件若干意見”之后的司法解釋及司法文件將“98解釋”所稱的“同一法律事實”表述為“同一事實”，但并未有意作實質性改變，只是認為以“同一事實”表述更為準確，在此不贅。然而，在實踐中如何界定“同一事實”確是需要厘清的一個問題。據對2021年之前1232份“涉違法發(fā)放貸款罪金融借款合同糾紛”裁判文件分析，涉及審理模式選擇的共有857份，其中采取刑事程序處理的占比50.53%，采取“刑民并行”的占比49.47%。對比發(fā)現(xiàn)，在相同情況下，部分案件選擇了刑事程序處理，而部分案件卻選擇了“刑民并行”的處理模式，說明實踐中在處理“刑民交叉”案件時，仍存在適用程序上不一致問題。正因為如此，“九民會紀要”第128條針對實踐中的問題，進一步明確了不適用刑事程序吸收民事程序而應適用“刑民并行”的五種具體情形，以避免實踐中把本應分別處理的案件有意無意地僅以刑事程序處理。但是，“九民會紀要” 沒有對何謂“同一事實”作進一步概括性界定?？偨Y近年來的司法實踐，可以認為，“同一事實”應是指民事案件與刑事案件主體相同且民事案件的基本事實與刑事案件的基本事實存在競合或基本競合的情況。構成“同一事實”，最為重要的是要刑民案件的主體相同，從“98解釋”以來的司法解釋及司法文件規(guī)定看，“同一事實”情況下人民法院一般要將案件移送其他司法機關，駁回民事案件當事人起訴。如果主體不同，只是一個刑民程序先后問題，就不應以一個程序代替另一個程序。因此，如把主體不相同的刑民交叉案件定位為“同一事實”，與多個司法解釋及司法文件所規(guī)定的僅以刑事程序處理案件的情形不相符、不協(xié)調，從而影響類型化處理刑事程序與民事程序關系的可操作性、針對性。其次，這里所說的事實是指案件事實，與我們常說的“查明事實”“事實不清”無異。同時，還需進一步限定為“案件基本事實”。從民事訴訟的視角觀察，是關系到對當事人基本的權利義務、民事責任有無的事實。從刑事訴訟的視角觀察，是關系到罪與非罪、此罪與彼罪的事實。民刑“案件基本事實”不存在競合或基本競合的，不應作為“同一事實”。比如，甲與乙簽訂一份機器設備租賃合同，甲在租賃期間擅自將該機器設備出賣給丙，所得價款部分用于支付乙的租賃費，部分揮霍。乙要求甲返還機器設備，甲無法返還，乙遂向人民法院提起民事訴訟，請求甲返還設備或賠償損失，同時向公安機關報案，后刑事判決認定甲構成合同詐騙罪。對此刑民交叉案件是否屬于“同一事實”，有兩種觀點：一種觀點認為，甲賣掉機器設備及價款的流向這一事實，對民事案件而言無足輕重，不影響甲承擔違約責任，故不屬民事案件的基本事實，而對甲的合同詐騙罪而言是關系到定罪的基本事實。因此，盡管刑民案件主體相同，但案件基本事實不相同，應按“刑民并行”處理。另一觀點認為，甲乙簽訂合同、履行合同的事實同屬刑民案件的基本事實，且通過刑事追贓退賠也能實現(xiàn)乙的合法權益，故民事案件應駁回起訴，移送公安機關按刑事案件處理。筆者傾向于第一種觀點，本刑事案件中據以對甲定罪量刑的事實與民事案件中據以認定甲違約責任的事實，不存在競合或基本競合。何況對民事案件而言，甲違約事實清楚，足以認定其違約責任，在已經啟動民事訴訟程序的情況下，似既無以刑事程序吸收民事程序之必要，也無“先刑后民”之必要。何況，如僅按刑事程序處理，刑事退賠僅限于機器設備損害，租賃費、違約金等損失難以得到填補。在另一案例中，A作為B公司的財務人員挪用公司財務資金，在對A按職務侵占罪判處刑罰的情況下，B公司又提起民事訴訟，要求A賠償因挪用公司資金所造成的各種損失。對此案例，刑民案件屬于“同一事實”并無爭議，爭議在于在刑事案件已判令A向B公司退賠所挪用資金的情況下，是否應駁回B公司的起訴。對此類爭議容下述及。

（三）“同一事實”情況下刑事程序對民事程序的吸收及例外

基于上述對“同一事實”的界定，一般情況下，刑民案件構成“同一事實”的，通過刑事退賠，可以維護刑事受害人同時也是民事案件一方當事人的合法權益，按照“一事不再審”原則，不宜“刑民并行”，而應以刑事程序吸收民事程序。對此，有關刑事方面的司法解釋有比較明確的規(guī)定。如刑訴法司法解釋第176條規(guī)定：“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用刑法第六十四條有關問題有關問題的批復》（法[2013]229號）規(guī)定：“追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經發(fā)還被害人的財產，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。”此外，“98解釋”第11條、“2014辦理非法集資刑事案件若干意見”第7條、“2015民間借貸解釋”第5條，均有類似規(guī)定。根據這些規(guī)定，典型的因“同一事實”而以刑事程序吸收民事程序的情形，主要包括：

其一 ，以表面上的民事法律關系掩蓋雙方共同犯罪行為的，無以民事程序給予保護之必要，民事案件不應受理，移送有關司法機關按刑事案件處理。比如，以股權轉讓合同進行利益輸送，實為賄賂犯罪；又如，名為買賣合同，實為毒品、違禁品交易等等。

其二 ，非法吸收公眾存款或集資詐騙采取刑事集中處理的司法機制，當事人的民事權利通過刑事追贓退賠的方式解決，只要刑事程序中沒有出現(xiàn)不構成相應涉眾犯罪的處理結果，不應再繼續(xù)或重新啟動民事訴訟或執(zhí)行程序。亦即當事人再另行提起民事訴訟的，按“一事不再理”原則不予受理或駁回起訴。原已啟動的民事訴訟程序中“中止審理”的，在刑事生效裁判作出后，按駁回起訴處理；“中止執(zhí)行”的，按終結執(zhí)行處理。司法實踐證明，這是符合我國國情且行之有效的做法。以“e租寶”案為例，通過刑事追贓，按照一定的法律規(guī)則確定退賠比例，高效且最大化的維護了受害人的合法權益。我們無法想象，對此類涉及數(shù)十萬受害人的案件，通過民事審判執(zhí)行或破產程序能夠取得比刑事集中處理更好的效果。

其三 ，刑事附帶民事訴訟與另行提起民事訴訟只能二選一，不能對在刑事附帶民事訴訟中未予支持的訴訟請求另外提起民事訴訟。司法實踐中已經注意到，依據有關司法解釋規(guī)定，關于人身傷害賠償?shù)姆秶?，刑事附帶民事訴訟與另行提起民事訴訟可能存在差別，確有再作深入研究之必要，但不能成為二者并用的理由。當然，一些當事人在提起刑事附帶民事訴訟后又撤訴，再另行提起民事訴訟的，人民法院應當受理。

其四 ，即使不屬于涉眾型犯罪，通過刑事追贓退賠基本可以實現(xiàn)與民事訴訟相同的保護合法權益之目的的，不宜另行通過民事訴訟處理。問題是，刑民“同一事實”情況下，如刑事退賠不能填補被害人損失，是否可以待刑事案件有處理結果后，另行提起民事訴訟。對此，實踐中存在爭議。刑事審判工作者多認為，在對刑事犯罪分子予以刑事處罰情況下，通過追繳退賠已基本能夠彌補受害人的直接損失，即便是通過民事程序判決了更多賠償，也無實際執(zhí)行之可能，導致空判，徒增訴累和訴訟成本；此外，刑事程序一般把嫌犯退賠被害人損失多少作為其犯罪情節(jié)輕重，乃至量刑幅度的考量因素，能夠促使其家屬積極配合退贓或籌集資金彌補被害人損失，使在嫌犯現(xiàn)有財產狀況下被害人利益得到最大程度維護，這是民事程序中所難以企及的功能。因此，以實事求是的態(tài)度處理此類問題為宜。民事審判工作者多認為，刑事追繳退賠雖越來越規(guī)范，但退賠范圍往往局限于直接損失，無論是侵權責任，還是合同責任，刑事退賠范圍多小于民事賠償范圍，僅刑事退賠不能填補受害人的損失，特別是合同糾紛中，直接損失與履行利益損失有比較大的差距；何況，刑事方面的有關司法解釋只是規(guī)定“另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置財產的，人民法院不予受理”，并未明確另有損失，特別是對合同履行利益損失，不能另行提起民事訴訟；至于能否實際履行，不能僅以眼前情況判斷，犯罪分子刑滿后也有可能重獲償債能力，特別是近年來犯罪分子通過多層級、錯綜復雜、或明或暗的關聯(lián)企業(yè)開展經營活動，對其履行能力一時亦難辨真假。應當說，兩種觀點確均有合理之處。刑事退賠有時達不到填補被害人民法意義上的損失的效果這是事實，而絕大多數(shù)另行提起民事訴訟難以得到實際執(zhí)行也是事實。基于司法為民、公正司法的基本理念，設身處地為被害人考慮，可區(qū)別不同情況處理：在被害人另行提起民事訴訟時，人民法院應審查刑事裁判所確定的退賠范圍是否基本能夠填補被害人的實際損失，能夠填補其損失的，原則上不予受理，已受理的，駁回起訴，但被害人有權提起附帶民事訴訟的除外；在經初步審查刑事退賠不能填補被害人的損失的，應向被害人釋明執(zhí)行不能等訴訟風險及訴訟成本，受害人堅持起訴的予以受理。在刑民案件屬于“同一事實”的情況下，實踐中還需注意一些刑事程序不宜吸收民事程序的例外情況：

其一 ，刑事案件處理結果出現(xiàn)特殊情形的，即便是因民刑系“同一事實”而有關司法解釋作了“不予受理”“駁回起訴”或移送其他司法機關的規(guī)定，當事人再次提起民事訴訟的，亦應受理。這些情形包括：偵查機關決定不立案或撤銷案件、檢察機關對刑事案件不起訴或撤回起訴、生效刑事裁判認定涉嫌刑事犯罪當事人不構成犯罪等。但是，對已經提起的附帶民事訴訟，經調解達成協(xié)議或者一并作出刑事附帶民事判決的除外。

其二 ，實踐中還存在未嚴格把握“同一事實”界限，把民事訴訟主體與刑事訴訟主體不相同，而案件基本事實相同的情況按“一事不再審”處理的現(xiàn)象，確應切實予以避免。如“九民會紀要”第128條列舉的五種具體情形，不僅犯罪分子應承擔退賠責任，其他關聯(lián)民事主體還可能應承擔相應的民事責任，刑事退賠無法解決其他民事主體責任問題，無疑不能剝奪當事人的民事訴權。

其三 ，實踐中，被害人多在向公安機關報案的同時，提起民事訴訟，人民法院對是否屬于“同一事實”在立案時難以作出判斷，一般不宜簡單的不予受理或駁回起訴，可受理后根據情況決定是否中止審理；待刑事案件有處理結果后，再決定是否駁回起訴或繼續(xù)審理。從這種意義上而言，即使刑民交叉案件屬于“同一事實”情況下，不僅存在以刑事程序吸收民事程序的情況，也存在“先刑后民”的情況。在中止審理問題上，與下述的“非同一事實”情況下的“先刑后民”基本相同。

（四）非“同一事實”情況下“先刑后民”規(guī)則的適用

“同一事實”的定位 ，旨在解決什么情況下刑事程序吸收民事程序及其例外的問題，那么，在非“同一事實”的情況下，民事案件與刑事案件一般應分別審理，即“刑民并行”。但是，民事案件查明的事實如果與刑事案件事實存在牽連關系，雖不影響刑民案件分別審理，但可能面臨一個程序先后的問題。“2015年民間借貸解釋”第7條、“九民會紀要”第130條依據民事訴訟法第153條第5項均規(guī)定民事程序的基本案件事實必須以刑事案件審理結果為依據，而該刑事案件尚未審結的，應當裁定中止訴訟。這種情況體現(xiàn)的就是程序順序問題，屬于典型的適用“先刑后民”規(guī)則的情形。至于何為“必須以相關刑事案件的審理結果為依據”，主要包括以下幾種情況：

其一 ，在民事案件審理中“基本事實”無法查清，或者依據民事證據規(guī)則認定事實，可能嚴重背離客觀真實，以致于可能出現(xiàn)顯失公正的裁判結果的情況下，如果刑事案件的處理結果更有利于查明事實真相，有利于所認定的民事案件“基本事實”最大限度地接近于客觀真實，則有必要中止民事訴訟。比如，在一銀行存款糾紛案件中，銀行主張存款人的存款未存入其賬戶，而是存入了其他人的賬戶，存款人所持存單與其存款賬戶存款不符；存款人主張其款項之所以未存入其賬戶，是因為銀行工作人員向其出具偽造的存單，并把其款項存入他人存單項下的賬戶。本案中是存款人的工作人員與銀行工作人員共謀，還是系一方犯罪造成，這些事實對認定銀行民事責任關系重大，刑事程序未作出裁判，民事程序相關基本事實無法查清，顯屬應當中止的情形。

其二 ，民事案件當事人以刑事犯罪相關事實作為支持其主要訴訟請求依據的，在刑事案件尚未有處理結果時，一般應當中止民事訴訟。比如，借貸合同糾紛中，擔保人主張借款人向出借人的法定代表人行賄，惡意串通騙取其提供擔保。因出借人與借款人是否存在惡意串通，直接關系到擔保人是否承擔擔保責任，而正在辦理的刑事案件是否認定出借人的法定代表人構成受賄罪，受賄罪與此合同簽訂是否有關系，對是否免除擔保責任關系重大，因此應當中止相應的民事訴訟。第三，直接關系到對民事合同效力、是否承擔民事責任、民事責任大小的關鍵證據，依賴刑事案件處理結果的。比如，在審理合同糾紛時，一方當事人主張公章雖真實，但系犯罪分子盜蓋。在民事案件審理過程中，從各種情況判斷其主張有較大的可能性，但又難以認定的，可以根據刑事程序的進展情況，確定是否等待刑事程序獲取相關證據。又比如，甲公司與乙公司簽訂煤炭購銷合同，但在庭審時各方所出具的合同文本中所載明的付款方式、交貨方式不一致，各持的合同文本中本方的公章是真章，而對方的公章均是假章；甲公司主張交付了煤炭卻沒有得到相應的貨款，乙公司主張交付了貨款卻未得到煤炭。本案雙方當事人各持的主要合同條款不同的合同是如何形成的，抓捕在案的詐騙犯的供述是關系到甲、乙公司過錯大小的關鍵證據，故需要根據詐騙刑事案件的處理結果予以認定。

此外，實踐中是否中止民事訴訟程序，并非完全基于事實查明的考量，還可能基于其他因素：公權力先行救濟更有利于認定責任主體，或者更有利于節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率的，如高空拋物民事糾紛需公安機關查明具體侵權人；刑事先決更有利于最大限度避免刑民判決的根本沖突，衍生更多民事訴訟的，比如，民事訴訟爭議的標的物被刑事案件查封扣押，標的物系嫌犯的合法財產或者違法所得，還是案外人財產需要刑事程序認定。再比如，在犯罪分子復雜的詐騙鏈條中，嵌套了多個主體的合同關系，就某一個合同關系提起民事訴訟，事實基本清楚，也可按民事規(guī)范認定相應的民事責任。但是放在整個犯罪鏈條中去考量，讓某個合同當事人承擔責任可能有失公正，還有可能與后續(xù)刑事程序的處理結果出現(xiàn)沖突。此種情況待刑事偵查或刑事裁判有結果后，再系統(tǒng)考量民事責任為宜。

還應注意的是，實踐中往往因嫌犯逃匿等客觀原因使刑事程序受阻而遲遲不能偵查終結、提起公訴或繼續(xù)審理，民事訴訟程序是否可以啟動，中止審理的是否可以繼續(xù)審理？筆者認為，對于類似特殊情況，應以有利于保護當事人的合法權益為出發(fā)點，不應僵化的機械的固守“先刑后民”規(guī)則，民事訴訟程序可就能夠查清事實的部分，先行判決并執(zhí)行，特別是涉及人身損害的情況，更應如此。民事判決生效并執(zhí)行后，如果后來作出的刑事生效判決認定的事實與民事判決認定的事實不一致，且足以推翻民事判決的結果，則可通過審判監(jiān)督程序糾正民事判決，再通過執(zhí)行回轉等制度對當事人進行救濟。當然，司法實踐中面臨的問題往往是復雜的，從司法機關近年來所處理的刑事案件看，嫌犯潛逃導致刑事程序難以推進的不少是涉眾型的非法集資、電信詐騙案件，查扣凍在案的涉案財產往往遠不足退贓退賠。這種情況下，以刑事程序按一定的規(guī)則對追繳的財產先行處置分配給受害人，可能是一個比較切合實際的選擇，而啟動民事訴訟程序亦難以達到及時維護受害人合法權益、社會穩(wěn)定之效果。

（五）“刑民并行”情況下刑事與民事裁判沖突的解決及對案外人權益的程序性救濟

在刑事案件與民事案件非“同一事實”或民事案件無需以刑事案件裁判結果為依據的情況下，民事案件與刑事案件應分別審理，但如何避免裁判沖突，如何從程序上對刑事案件的案外人給予救濟，也是刑民交叉案件面臨的一個突出問題。

其一 ，如何解決民刑分別裁判情況下被害人重復受償問題。有關司法解釋，特別是“九民會紀要”明確了諸多民刑并行的情況，但實踐中一些法院因擔心刑事裁判追繳退賠與民事責任裁判出現(xiàn)同一當事人重復受償?shù)膯栴}，故偏好于通過“中止審理”或“延長審限”等方式等待刑事裁判結果。其實，一般情況下這是不必要的。如果刑事案件的受害人通過追贓退賠已部分實際獲賠，在民事案件審理過程中就可作為查明的事實，將其從損失中予以扣除。而如果沒有實際退賠，在刑民各自作出裁判后，通過在執(zhí)行程序中合并執(zhí)行或協(xié)調執(zhí)行即可避免發(fā)生重復受償問題。需注意的是，在民事案件未作出生效判決前，如果生效刑事判決已判令追繳退賠的明確數(shù)額，且刑事案件與民事案件的當事人完全相同，則無論刑事判決確定的退賠數(shù)額是否實際執(zhí)行，民事判決一般均應予以扣除，以盡量避免刑事判決和民事判決作出的部分賠償范圍出現(xiàn)重合。但是，如果刑事判決尚未作出或者雖已作出但未判令追繳退賠的數(shù)額，則民事判決可以就全部損失作出判決，再在執(zhí)行程序中根據刑事判決的執(zhí)行情況進行調整。例如，在一起民刑交叉案例中，刑事案件尚未就追繳犯罪分子甲騙取的案款5000萬元退賠給乙農商行作出判決；民事判決先判令丙銀行對乙農商行5000萬元的損失承擔80%的賠償責任，乙農商行自行承擔20%的損失，并在判決書中明確：后續(xù)刑事程序中追回退賠給乙農商行的款項扣減乙農商行相應損失基數(shù)；如丙銀行已履行80%的賠償責任，刑事贓款追回部分按80%分配給丙銀行。該民事判決對刑事退賠與民事責任關系的裁判明確而具體，可為參考范例。此外，如果民事案件與刑事案件的主體不同，則即使生效刑事判決已判令追繳退賠的明確數(shù)額，但如果未實際執(zhí)行到位，對于未實際執(zhí)行的部分，民事判決也不應扣除，并應在判決書中明確：當事人實際應承擔的民事責任應根據刑事判決的執(zhí)行情況進行調整，或者當事人承擔民事責任后，如刑事判決的執(zhí)行取得進展，應根據民事判決確定的比例分配給民事案件的當事人。

其二 ，刑事裁判涉及案外人權益從程序上如何救濟？刑事案件處理中，對一些財產的追繳，可能涉及案外人合法權益，而案外人對財物處置有異議的，如何從程序上給予相應救濟？對此，《刑事訴訟法解釋》第297條、第451條、《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第15條給出了救濟路徑，即案外人對查封、扣押、凍結對財物及其孳息提出權屬異議的，人民法院應當聽取案外人的意見，必要時，可以通知案外人出庭；案外人認為已經發(fā)生法律效力的裁判侵害其合法權益提出申訴的，人民法院應當受理；在執(zhí)行程序中案外人認為刑事裁判中對是否屬于贓款贓物認定錯誤的，可通過刑事審判部門作出補正裁定，無法作出補正裁定的，按刑事審判監(jiān)督程序處理。

其三 ，刑事裁判與民事裁判對同一標的物作出矛盾裁判時如何處理？實踐中，因刑民案件訴訟當事人、參加人不同而可能出現(xiàn)民事判決與刑事判決沖突。比如，刑事判決認定一房產系犯罪分子甲非法占有而追繳退賠給受害人乙，而另一民事判決判令甲向買賣合同買受人丙交付該房產。這就出現(xiàn)乙、丙對同一房產的權利沖突，而這種沖突是刑民兩個判決不一致造成的。類似情況通過刑事、民事審判監(jiān)督程序均可予以救濟，關鍵看是刑事案件的受害人作為民事案件的案外人對民事案件申請再審，還是民事案件的當事人作為刑事案件的案外人提起申訴。但無論啟動刑事還是民事審判監(jiān)督程序，均應將刑事、民事案件合并審查，以判斷哪個案件存在認定事實或適用法律錯誤，從而解決兩個裁判的沖突。

（六）刑事追繳退賠與案外人權益保護的關系

我國《刑法》第64條在財產刑之外規(guī)定了對犯罪分子一切違法所得予以追繳、責令退賠、返還被害人的合法財產等刑事措施。應當說，追繳是一個手段，追繳的結果有三：一是上繳國庫；二是返還被害人；三是無法返還情況下責令按價退賠。在這三種情況下，如果所追繳的財物被第三人取得，如何解決與第三人合法權益保護的關系？在法律適用上是否應有所區(qū)別？我們常提到的善意取得在什么情況下可以適用，什么情況下不能適用，等等，都需要區(qū)別不同情況條分縷析。否則，泛泛談追繳、談善意取得，很可能導致法律適用上的錯誤，或作出不公正的裁判。

其一 ，贓款追繳與案外人權益保護的關系。貨幣作為一種特殊的種類物，具有高度的可替代性，多適用“占有與所有一致”的特殊規(guī)則，無法適用民法上的物權變動、善意取得制度來解決其權屬變動及取得問題。因此，在刑事追繳問題上與其他財產形式的追繳應有所區(qū)別。當贓款無合法原因或合理對價而流向其他主體的情況下，“一追到底”是沒有問題的。但是，如贓款用于支付正常市場交易的價款，再向取得該價款的案外人追贓則缺乏正當性和合法性。因此，刑訴法解釋第443條規(guī)定：“被告人將依法應當追繳的涉案財物用于投資或者置業(yè)的，對因此形成的財產及其收益，應當追繳。”“被告人將依法應當追繳的涉案財物與其他合法財產共同用于投資或者置業(yè)的，對因此形成的財產中與涉案財物對應的份額及其收益，應當追繳?！痹撘?guī)定基本明確了在贓款通過正常市場交易轉換為其他財產形式的情況下，只能追繳相應財產。比如，犯罪嫌疑人用包括贓款在內的資金購買了土地使用權，出賣人所得價款是以土地使用權換取的對價，不應作為贓款追回。此時如果土地使用權仍舊屬于嫌疑人，則贓款已轉化為贓物，可以追繳自不待言；如果嫌疑人已將該土地使用權再行轉讓給他人，并取得合理對價，該對價又轉化為贓款，但無論該款是否存在，都與取得土地使用權的當事人無關，不應再穿透到交易相對人進行所謂的追贓；如果嫌疑人以上述土地使用權向銀行貸款抵押，因土地使用權還在嫌疑人名下，司法機關可以采取查封措施，但最終不應影響銀行行使抵押權。再以犯罪所得贓款投資入股為例，此時贓款已轉化為股權，則不應向目標公司追繳相應款項，而只能追繳股權，以股權價值退賠受害人。對此，《公司法解釋三》第7條第2款針對實踐中出現(xiàn)的向目標公司追繳出資款的情況作了相應規(guī)定。問題是，實踐中犯罪分子投資入股一企業(yè)后，該企業(yè)又向其他企業(yè)再投資，取得巨大收益，是否對此收益一概追繳，有不同觀點。筆者認為，無論是從退賠受害人的角度，還是從沒收罪犯全部違法所得的角度，對此再投資收益都應予以追繳，只是要厘清犯罪分子在其投資入股公司所占股權比例，按利潤分配規(guī)則追繳其相應份額。

實踐中另一常見的問題是，犯罪分子將所得贓款用于償還其合法債務，是否可以向受清償?shù)膫鶛嗳俗防U贓款。2011年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2011]第7號）第10條，2016年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“電信網絡詐騙若干規(guī)定”）第3條，以及2019年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的規(guī)定》第16條等規(guī)定，應當追繳、沒收的財產用于清償債務，只有四種情況下可以追繳：案外人明知是違法犯罪所得；無償或者明顯低于市場價格；源于非法債務或犯罪行為形成的債務；案外人以其他方式惡意受償。這意味著只要債權人系合法債務且不明知所償還款項系詐騙所得，屬于善意債權人，則不應追繳。既然近十余年來相關司法解釋及司法文件中對犯罪分子以違法所得清償債務問題有一系列的規(guī)定，司法實踐中一般應當嚴格遵守。有觀點認為，以犯罪所得贓款清償債務，即便債權人屬于善意，也不能絕對化，而應區(qū)分情況。如果作為非法所得追繳歸國庫，基于《民法典》關于民事債權優(yōu)于公債權之規(guī)定，不應追繳；如追繳的目的是用于退賠被害人，則關系到兩個民事債權沖突如何平衡問題。犯罪分子本已無清償能力，債權人面臨不能清償?shù)娘L險，而以贓款清償債務不予追繳相當于以被害人不應有的損失去承擔債權人本應承擔的債權不能清償?shù)娘L險，對被害人實屬不公。此觀點有一定的合理性，實踐中確實存在犯罪分子“拆東墻補西墻”，在短時間內通過資金連續(xù)倒賬償還債務等情況，讓前手被害人完全承擔犯罪行為所產生的損失，確有違一般人的公平觀念。事實上，有關司法解釋關于債權人不具善意性的情況下（所規(guī)定的可以追繳的幾種情況）應予追繳的規(guī)定，可以說已對可能出現(xiàn)的不公平情況進行了考量。但從進一步完善制度的角度考慮，規(guī)定對特定期限內以臟款償還債務的可以追繳退賠，或者按一定比例退賠，可能更具合理性。

其二 ，贓物追繳與案外人權益保護的關系。在犯罪行為直接涉及的是贓物，也就是特定動產或不動產的情況下，則應與上述贓款問題有所區(qū)別。例如，行為人以犯罪行為違法取得他人土地使用權，而后轉讓或抵押給第三人。對此類問題是否可以適用善意取得制度，素有爭議。原《物權法》及《民法典》均未作規(guī)定，而現(xiàn)行司法解釋，有關于適用善意取得的規(guī)定，如前述的關于“詐騙犯罪法律適用司法解釋”第10條第2款規(guī)定，他人善意取得詐騙財物的，不予追繳?！?014辦理非法集資刑事案件若干意見”第3條亦作了完全相同的規(guī)定。此外，2014年發(fā)布的《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（法釋[2014]13號）第11條第2款規(guī)定，第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序不予追繳，由訴訟程序處理。這一司法解釋實際上未對從實體上是否適用善意取得制度作出規(guī)定，只是明確執(zhí)行程序不予追繳。由于有關詐騙犯罪的兩個司法文件明確了“他人善意取得詐騙財物不得追繳”，一種觀點認為，其他刑事犯罪贓物追繳與詐騙犯罪并無實質區(qū)別，應參照適用；另一種觀點則認為，不宜擴大該規(guī)定的適用范圍，應僅限于現(xiàn)行司法解釋規(guī)定的情形。筆者認為，該司法解釋對善意取得問題是一個比較籠統(tǒng)的規(guī)定，不能與《民法典》第311條關于善意取得制度的規(guī)定劃等號。試分析如下：

就刑事贓物追繳而言，應區(qū)分兩種情況：其一，追繳犯罪分子一切違法所得上繳國庫。此種情況著重點在于追繳犯罪分子的一切違法所得。在犯罪分子將違法取得的財物通過正常市場交易轉讓的情況下，違法所得是其因此所取得的價款或其他對價物及相應的收益。顯然，不知情的第三人按正常的市場交易支付對價所取得的相應財產不屬于犯罪分子的違法所得，不應追繳。其二，追繳犯罪分子各類財產退賠給被害人。如前所述，基于返還被害人合法財產及退賠被害人的追繳，其范圍不限于犯罪分子違法所得，還包括犯罪分子的合法財產。因此，首先應甄別該特定財產是犯罪分子違法所得還是合法財產。如果是合法財產，談不上無權處分，交易完成，所有權發(fā)生轉移，沒有任何追回退賠之理由。如果是違法所得，則需進一步明確，是為退賠被害人損失而追繳的犯罪分子的其他違法所得，還是追繳被害人享有物權的特定物。就前者而言，與前述追繳犯罪分子違法所得上繳國庫的情況相同，在第三人按正常市場交易支付對價情況下，已非犯罪分子違法所得，不應追繳。只有被害人享有物權的特定物被犯罪分子無權處分時，才關系到能否適用善意取得制度的問題。

善意取得制度是為保護交易安全針對無權處分而作出的例外規(guī)定，其適用范圍原則上應以現(xiàn)行民事法律為依據，從《民法典》第312條對遺失物處分所作的區(qū)別于善意取得的規(guī)定看，《民法典》第311條規(guī)定的善意取得不能適用于遺失物無權處分的情況，舉輕以明重，原則上也不應適用于犯罪分子違法所得，即贓物無權處分的情況。比較《民法典》第311條與312條之規(guī)定可知，善意取得所適用的是有權占有情況下的無權處分，而第312條適用的是無權占有情況下的無權處分，犯罪分子違法所得轉讓顯然也是無權占有情況下的無權處分，與遺失物轉讓相類似。在《民法典》未對贓物無權處分問題作專門規(guī)定的情況下，可類推《民法典》第312條規(guī)定，解決被害人與第三人的權利沖突。具體而言，在被害人請求第三人返還標的物的情況下，應向第三人支付其購買此標的物時所支付的等額價款；如被害人只是請求退賠損失或被害人無法向第三人支付相應價款，只能對標的物溢價部分款項受償。應強調的是，按第312條處理贓物追繳問題，必須符合第312條規(guī)定的其他適用條件，即案外人必須是通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得標的物。第312條的這一限定條件旨在判斷第三人取得標的物是否符合正常的市場交易，進而判斷其是否明知或應當知道該標的物是贓物。也就是說，即便是適用第312條，也對第三人有善意的要求，非善意第三人無適用第312條保護之余地；而即使是善意，也有別于第311條的善意取得制度。

從以上分析可以認為：第一，在追繳犯罪分子違法所得上繳國庫的情況下，對第三人合法受讓的財產不應追繳；第二，在追繳犯罪分子違法所得只是用于賠償被害人損失而不是被害人享有物權的特定物的情況下，不應追繳；第三，在追繳犯罪分子違法所得屬于被害人享有物權的特定物的情況下，類推適用《民法典》第312條的規(guī)定。上述三種情形都建立在第三人善意基礎上，即不知道或不應當知道所受讓的財產是犯罪分子違法所得，而在第三人善意的情況下，要么是不得追繳，要么是以被害人支付對價為條件追繳。因此，有關司法解釋關于“善意取得的財物不得追繳”的規(guī)定雖不能與《民法典》第311條規(guī)定的善意取得制度相提并論，在第三人善意情況下不得追繳的結論總體上符合刑事、民事法律規(guī)定精神，也是可行的，只是具體適用時要做到“心中有數(shù)”，區(qū)別不同情況，更加精準適用而已?？傊?，如何平衡好刑事追贓與保護案外人合法權益的關系問題，錯綜復雜，必須從細處入手，理論與實際相聯(lián)系，刑法與民法相貫通，進行系統(tǒng)研究探討，形成相應的司法規(guī)則。大而化之、顧此失彼，難以真正達到政治效果、社會效果與法律效果的有機統(tǒng)一，難以讓人民群眾感受到公平正義。