■ 小編注：“學術動態(tài)”欄目一年三次整理發(fā)表于CLSCI期刊的相關領域論文，5-8月對應單月刊5至8期和雙月刊3至4期。

1.洗錢罪的保護法益及其規(guī)范適用

【作者】趙運鋒

【刊目】《法學》2024年第6期

【摘要】在洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪并行的立法體例中，如何認識洗錢罪的法益類型，對于確定洗錢罪與相應犯罪之間的關系具有重要意義。洗錢罪的法益包括金融管理秩序與正常的司法活動?，F(xiàn)有理論上根據(jù)洗錢罪的行為主體范圍和上游犯罪的預防必要性，將洗錢罪法益擴展至上游犯罪保護法益的觀點值得商榷。洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之間不符合想象競合犯的內(nèi)在構造，兩者屬于交叉型的法條競合關系。洗錢罪的法益損害程度需要綜合考察主客觀要素，其中，上游犯罪與洗錢行為對洗錢罪的法益損害具有一定影響，并會影響到洗錢罪的刑罰裁量和適用。

2.金融消費者保護法的立法邏輯及規(guī)范表達

【作者】錢玉文

【刊目】《現(xiàn)代法學》2024年第3期

【摘要】受到公私法二元區(qū)分理論的影響，傳統(tǒng)金融法理論往往將金融法區(qū)分為金融監(jiān)管法與金融交易法兩種法律規(guī)范。在金融監(jiān)管法力有不逮的背景下,通過金融私法轉向實現(xiàn)監(jiān)管目標的立法趨勢日益明顯，而其中最為關鍵的步驟，就是在金融法領域引入民事責任等私法規(guī)制工具，以彌補金融公法的監(jiān)管不足。金融監(jiān)管具有雙重目標：一是防范系統(tǒng)性金融風險；二是保護金融消費者權益。為此，需要將目標監(jiān)管、行為監(jiān)管和持續(xù)監(jiān)管理念融入金融消費者保護法的具體構造。對于《民法典》等法律法規(guī)已作出詳盡規(guī)范的制度，金融消費者保護法不宜再作規(guī)定，如借款合同、保證合同。對于僅具有特別法意義的制度，金融消費者保護法亦不宜規(guī)定，如存款保險制度。當前，金融消費者保護法的階段性建構主要包括確立金融消費者概念、擴張金融消費者冷靜期的適用范圍、統(tǒng)合金融機構的適當性義務及確立金融消費者“償還能力規(guī)則”。

3.國家金融安全視域下金融科技的風險應對與法治保障

【作者】郭靂

【刊目】《現(xiàn)代法學》2024年第3期

【摘要】在數(shù)字化時代，科技深度賦能金融服務的同時，也易引發(fā)國家金融安全風險，包括與傳統(tǒng)金融活動結合、構建新型金融網(wǎng)絡系統(tǒng)及新興科技直接應用等場景。金融科技引發(fā)國家安全風險的生成機理在于，隨著金融體系的中介類型增多、金融風險傳導渠道增加，新金融網(wǎng)絡體系會產(chǎn)生基于“關聯(lián)”的風險。金融科技“破壞性創(chuàng)新”的特征，會從金融監(jiān)管立法與實施兩個方面沖擊傳統(tǒng)金融監(jiān)管框架，從而加劇監(jiān)管失靈。國家金融安全的法治保障亟須理論層面的反思與重構，進而形成金融科技的“動態(tài)協(xié)同”治理模式，從外層金融網(wǎng)絡與基礎設施安全、中層金融科技創(chuàng)新活動和內(nèi)層金融服務行為三個層面，構建多層次的金融科技法治保障體系。

4.虛擬貨幣“禁止式”監(jiān)管：法理反思與制度優(yōu)化

【作者】柯達

【刊目】《華東政法大學學報》2024年第3期

【摘要】我國虛擬貨幣“禁止式”監(jiān)管的適用范圍漸進擴張。在將監(jiān)管重點設定為以比特幣為代表的無擔保型虛擬貨幣，且國際監(jiān)管合作不佳的前提下，禁止式監(jiān)管對金融安全與效率的平衡符合比例原則。隨著穩(wěn)定幣等新幣種的發(fā)展，虛擬貨幣與傳統(tǒng)金融體系的聯(lián)系漸密，域外普遍將虛擬貨幣納入本國新經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，并強化全球監(jiān)管協(xié)調和跨境監(jiān)管協(xié)作。在此背景下，禁止式監(jiān)管難以應對虛擬貨幣的貨幣替代挑戰(zhàn)，無法實現(xiàn)中心化主體主導和國際監(jiān)管合作強化后的最小侵害效果。面對日趨激烈的數(shù)字經(jīng)濟全球競爭，我國應在保留“原則性禁止”監(jiān)管立場的同時，允許適格主體從事人民幣穩(wěn)定幣等特定虛擬貨幣的業(yè)務活動。此外，應通過儲備資產(chǎn)隔離等方式保障持幣人的贖回權，結合中心化法律約束手段和去中心化技術約束手段激勵市場主體適當運營，并協(xié)調人民幣穩(wěn)定幣與數(shù)字人民幣、銀行存款的法律地位。

5.論我國金融法適應性的實現(xiàn)路徑

【作者】王湘淳

【刊目】《中外法學》2024年第3期

【摘要】高適應性的法律能快速回應市場參與者和司法裁判者的法律規(guī)則需求，更好地應對金融創(chuàng)新、防范金融風險，促進金融市場發(fā)展與深化。普通法系國家更為接受判例法，法律適應性更高，金融發(fā)展也較繁榮。判例法的高適應性依賴其法院獨立行使審判權。我國未將判例作為正式法源，且司法存在地方化與行政化的特征，難以通過引入判例法實現(xiàn)金融法的高適應性，需另尋替代路徑。依據(jù)法律的不完備理論，法院與金融監(jiān)管部門都可發(fā)展金融法。金融監(jiān)管部門更具主動性、專業(yè)性，其制定的規(guī)章、規(guī)范性文件能直接約束金融市場的參與者，且由金融監(jiān)管部門主導發(fā)展金融法更加契合我國的金融法制環(huán)境。為更好地實現(xiàn)適應性，抽象理念層面，金融監(jiān)管部門在制定規(guī)章、規(guī)范性文件時應更注重金融市場參與者的私法規(guī)則訴求，回應金融創(chuàng)新；具體方式層面，立法機關的監(jiān)督應從實體性控制為主轉向程序性控制為主，監(jiān)管部門應強化自身的規(guī)則制定能力，并加強與法院在規(guī)則制定領域的合作。

6.刑商交叉視域下集資詐騙罪構造的背信模式轉型

【作者】張龍

【刊目】《中國刑事法雜志》2024年第3期

【摘要】集資詐騙罪屬于金融刑法范疇，是刑法與商法的交叉產(chǎn)物。本罪的類型化特征是違背公眾投資人委托的金融財產(chǎn)照管職責。其中，行為人與公眾投資人之間并不是偶然的民事交易關系，而是長期穩(wěn)定的商事代理關系；相應地，本罪構成行為的不法本質也不是侵害特定財產(chǎn)權，而是違背商事代理關系中的信義義務。據(jù)此，集資詐騙罪的規(guī)制邏輯與普通詐騙罪存在根本差異，本罪的行為構造不宜照搬或套用普通詐騙罪的模式，而是應當從詐騙模式向背信模式轉型。在本罪成立上，應以“不正當性說”認定違背信義義務，分別從形式上集資活動是否違反前置法、實質上集資活動是否會對公眾投資人的財產(chǎn)造成不利影響、是否具有非法占有目的等客觀和主觀方面進行審查。其中，為避免干涉正常的商業(yè)活動，在本罪阻卻上，應以“商業(yè)判斷規(guī)則”認定非法占有目的。

7.資本市場信息披露雙層規(guī)范體系的基本建構

【作者】郭鋒

【刊目】《中國法學》2024年第3期

【摘要】我國資本市場信息披露規(guī)范以公開發(fā)行為主體，對私募發(fā)行缺少系統(tǒng)性規(guī)定，需要構建信息披露公開發(fā)行與私募發(fā)行雙層規(guī)范體系?？梢越柚跫s經(jīng)濟學為解決信息不對稱而提出的激勵機制和風險緩釋機制兩種理論工具來建立完善信息披露雙層規(guī)范體系。在立法層面，激勵性規(guī)范應當有助于發(fā)行人按照成本收益考量選擇適合的募集方式，風險緩釋規(guī)范應當圍繞股份流通與投資者適格進行區(qū)分配置。在監(jiān)管層面，基于激勵性規(guī)范，公開發(fā)行實施注冊制監(jiān)管、以信息披露為核心，私募發(fā)行采用豁免制監(jiān)管、以效率優(yōu)先為理念；基于風險緩釋規(guī)范，公開發(fā)行監(jiān)管致力于明晰有關主體責任界限，私募發(fā)行監(jiān)管重在厘清私募范圍、有限度采用公開勸誘規(guī)則。在司法層面，由于公開發(fā)行虛假陳述主要表現(xiàn)為侵權責任、私募發(fā)行虛假陳述大多表現(xiàn)為違約責任，故應當嚴格區(qū)分雙層規(guī)范下虛假陳述行為人承擔民事責任的請求權基礎。

8.非法經(jīng)營罪中證券業(yè)務的限定與出罪

【作者】勞東燕

【刊目】《政治與法律》2024年第7期

【摘要】司法實務中對非法經(jīng)營罪中的證券業(yè)務存在寬泛解讀的傾向。要厘清非法經(jīng)營罪中證券業(yè)務的內(nèi)涵與外延，關鍵在于：一是將證券業(yè)務型非法經(jīng)營罪的法益內(nèi)容明確化，在遵循形式判斷的基礎上，進一步借助實質判斷來進行限定；二是在雙重違法性的判斷中以刑事違法為核心來展開，重視刑法對于行政違法判斷的制約與限定。在考察是否屬于非法經(jīng)營罪所規(guī)制的證券業(yè)務時，需要把握四個要點：相應業(yè)務有無采取或變相采取證券化的方式，是否屬于涉眾型的證券業(yè)務，是否屬于核心的證券業(yè)務，以及上下游行為是否構成其他證券犯罪。從出罪的角度而言，以下情形不能成立證券業(yè)務型非法經(jīng)營罪：為未采取證券形式的P2P借貸提供信息中介服務的；為非上市公司的股權買賣提供中介服務，不能同時滿足將股份拆細、以股票的形式與向不特定公眾出售的要件的；從事證券投資咨詢與財務顧問等非核心領域的證券業(yè)務的；上下游環(huán)節(jié)的相關主體從事的是合法證券業(yè)務的。

9.洗錢罪目的犯屬性證成與司法認定

【作者】時方

【刊目】《環(huán)球法律評論》2024年第4期

【摘要】洗錢罪是否屬于目的犯在理論與司法實踐中均存在較大爭議，該問題的表層爭議在于目的犯二元與一元概念內(nèi)涵與外延的分歧，其本質在于判斷“為掩飾、隱瞞”犯罪目的對于洗錢罪限縮適用的影響。洗錢罪是直接目的犯，犯罪目的屬于故意的意志要素，對于行為法益侵害性以及行為人主觀罪責都產(chǎn)生影響，不具有“為掩飾、隱瞞”目的的資金轉賬、提供賬戶等行為不具有法規(guī)范評價意義上的法益侵害性，不應作為洗錢罪認定。洗錢罪掩飾、隱瞞犯罪所得的前提是已經(jīng)取得特定犯罪所得及其收益，進而幫助掩飾、隱瞞的行為才構成洗錢，如果提供資金賬戶是為了收取特定犯罪所得，只應當評價為上游犯罪的組成部分，不應評價為洗錢行為。通過對“為掩飾、隱瞞”主觀目的的規(guī)范認定，可以為洗錢罪司法限縮適用進行路徑糾偏。

10.關于證券、期貨市場技術交易行為刑法規(guī)制的思考

【作者】劉憲權

【刊目】《法商研究》2024年第4期

【摘要】證券、期貨市場技術交易行為包括利用決策技術優(yōu)勢的量化交易行為與利用執(zhí)行技術優(yōu)勢的程序化交易行為。高頻交易屬于程序化交易的典型類型。技術交易存在同質化風險、流動性風險以及系統(tǒng)性風險。判斷技術交易行為是否構成操縱證券、期貨市場罪，首先需要明確兜底條款的適用規(guī)則，并對操縱證券、期貨市場行為的本質進行分析。操縱證券、期貨市場罪兜底條款的適用需要嚴格堅持同質解釋規(guī)則。操縱證券、期貨市場行為的本質系濫用優(yōu)勢地位并控制市場。部分高頻交易行為屬于操縱證券、期貨市場罪的實行行為，可以通過兜底條款入罪。量化交易行為可能對相關操縱行為的社會危害性具有加強作用，但行為本身難以歸入操縱證券、期貨市場罪的規(guī)制范圍。應在前置法中建立針對技術交易行為的事前監(jiān)管機制與事中監(jiān)管機制，并在刑法中增設濫用技術優(yōu)勢操縱證券、期貨市場的行為類型。

11.我國金融穩(wěn)定制度的立法模式與體系化建構

【作者】溫長慶

【刊目】《法商研究》2024年第4期

【摘要】金融穩(wěn)定制度的立法模式可以分為統(tǒng)一立法模式和分散立法模式。在我國現(xiàn)行的分業(yè)框架下，選擇統(tǒng)一立法模式是解決我國分業(yè)立法與混業(yè)實踐之間制度性錯配問題的關鍵舉措。在統(tǒng)一立法模式下，金融穩(wěn)定制度的體系化建構涵蓋兩個方面：一是金融穩(wěn)定法文本內(nèi)制度的體系化建構，其邏輯構造存在兩種方案，分別是基于金融風險產(chǎn)生與消滅的形式邏輯構造和基于金融風險預警、評估、處置的實質邏輯構造；二是金融穩(wěn)定法文本內(nèi)規(guī)則與文本外關聯(lián)金融單行法規(guī)則之間的協(xié)同，其在立法技術上應當沿著兩條路線同時進行，即對既有關聯(lián)金融單行法進行聯(lián)動性修改和補充制定缺漏的配套性、執(zhí)行性規(guī)則。

12.智能投顧信義義務主體的責任承擔

【作者】宋姝

【刊目】《華東政法大學學報》2024年第4期

【摘要】智能投顧模式下，提供投資咨詢服務的主體正在由人工向機器轉變。同時，算法“黑箱”使得智能投顧的責任主體更具隱蔽性。智能投顧的變革使傳統(tǒng)投資顧問信義義務關系面臨挑戰(zhàn)，主要表現(xiàn)為信義義務主體更為多元、民事責任主體更具模糊性、利益沖突更加復雜、隱蔽。這些現(xiàn)象對投資者利益保護提出了新的要求。為保護投資者利益，促進智能投顧產(chǎn)業(yè)健康、長遠發(fā)展，有必要構建智能投顧信義義務主體責任制度。依據(jù)控制權理論、承諾理論、信賴理論、實質平等理論，智能投顧信義義務主體應當包括智能投顧機構、人工顧問與提供交易模型的金融從業(yè)人員、算法研發(fā)者。智能投顧機構對投資者應承擔先行賠付責任，人工顧問與提供交易模型的金融從業(yè)人員對投資者應承擔獨立責任，智能投顧研發(fā)者對投資者承擔過錯推定的連帶責任。

13.商業(yè)銀行風險處置措施的優(yōu)化進路：以法經(jīng)濟學為視角

【作者】包康赟

【刊目】《法學家》2024年第4期

【摘要】處置措施是商業(yè)銀行風險處置制度的核心，事關金融穩(wěn)定。當前相關立法的體系不清、細節(jié)缺失，不利于實現(xiàn)風險處置的“效率”和“公平”,更無法調和兩者的潛在沖突。法經(jīng)濟學提供的三種視角有助于揭示處置措施的經(jīng)濟邏輯，進而指導規(guī)則的多元優(yōu)化。“向后看”關注措施的當下效益，講求高效善后。處置措施據(jù)此可分為增量型、過渡型和存量型三種功能類型，分別需要不同的規(guī)則加以約束或促進才能實現(xiàn)效率。“向前看”側重措施的未來激勵，關乎公平分配。法律應基于資金來源明確處置措施使用時的排序、底線和杠桿思維，以此保障公平?！跋蛏峡础庇糜跈嗪馇皟煞N視角的沖突，追求整體福利的最大化。處置措施的實施策略應根據(jù)總體金融穩(wěn)定的狀態(tài)進行調整，立法需澄清啟用和停用相關處置措施的標準和條件。

14.論我國金融監(jiān)管職能配置的法律困境與制度優(yōu)化

【作者】郭金良

【刊目】《現(xiàn)代法學》2024年第4期

【摘要】金融監(jiān)管職能配置是金融監(jiān)管制度的重要內(nèi)容，是實現(xiàn)有效金融監(jiān)管的基本前提。在新金融監(jiān)管體制條件下，金融監(jiān)管職能配置發(fā)生了重大變化，我國現(xiàn)行金融立法存在職能配置法律依據(jù)有待進一步加強、職能配置內(nèi)容應進一步明確、職能配置協(xié)調合作效果有待增強等問題，需要進行制度優(yōu)化?；谙到y(tǒng)觀念分析框架，以新時代中國特色社會主義條件下金融監(jiān)管模式為監(jiān)管職能配置的基本邏輯，明確監(jiān)管職能配置遵循的合法性、能力性、協(xié)作性三要素，系統(tǒng)提升法律制度的監(jiān)管能力，提高監(jiān)管協(xié)作效率。在制度內(nèi)容方面，從統(tǒng)籌監(jiān)管、審慎監(jiān)管、行為監(jiān)管等監(jiān)管范疇出發(fā)，通過在金融法律中明確各監(jiān)管機構的職能定位，對監(jiān)管職能配置進行系統(tǒng)的制度優(yōu)化，對地方中小金融機構風險處置采取“特別立法授權+央地處置職能協(xié)同”模式，實現(xiàn)金融風險有效治理。

15.村鎮(zhèn)銀行風險成因與規(guī)制

【作者】陳云良

【刊目】《法學評論》2024年第4期

【摘要】在開放條件下守住不發(fā)生系統(tǒng)性風險的安全底線是我國金融穩(wěn)健運行的關鍵。村鎮(zhèn)銀行歷經(jīng)多年發(fā)展，現(xiàn)已經(jīng)成為我國金融體系不容忽視的重要力量，但其背后嚴重的經(jīng)營風險、內(nèi)部治理風險、道德風險、產(chǎn)權風險需要予以特別關注。我國面向農(nóng)村設立村鎮(zhèn)銀行進行金融支農(nóng)的改革方向存在錯誤，在現(xiàn)有村鎮(zhèn)銀行存在系統(tǒng)性風險背景下，應當對村鎮(zhèn)銀行進行總體收縮，通過兼并重組與撤銷淘汰中、高風險村鎮(zhèn)銀行，主發(fā)起行增持股份防止社會資本控制村鎮(zhèn)銀行，加重村鎮(zhèn)銀行股東責任防止道德風險三個方面以規(guī)制村鎮(zhèn)銀行風險。

16.開放銀行的法律規(guī)制

【作者】孟飛

【刊目】《當代法學》2024年第4期

【摘要】開放銀行作為一種商業(yè)模式創(chuàng)新成為金融市場不可逆的發(fā)展趨勢，并逐步進階為開放金融。我國開放銀行的推進應從市場驅動模式轉變?yōu)榧钚砸?guī)制驅動模式。開放銀行規(guī)制應解決四個重點問題，即厘清商業(yè)銀行共享消費者數(shù)據(jù)的義務邊界、確定第三方服務提供商的類型及其權義、優(yōu)化金融消費者行使權利的方式，以及通過合同機制配置數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)使用者的義務及責任。為此，開放銀行規(guī)制策略的選擇組合應包括：一是規(guī)制目標應界定為金融消費者數(shù)據(jù)權利和金融權利的雙重保護；二是規(guī)制取向應保持動態(tài)一致性，通過測試與學習機制推動開放銀行向高階發(fā)展；三是規(guī)制方式應精確調適，靈活運用行政規(guī)制和自我規(guī)制的工具箱；四是規(guī)制依據(jù)應分層確立，形成國家立法、部門規(guī)章和行業(yè)標準相結合的規(guī)則標準體系。

整理|賀雨尚

編輯|陳錦清

審校|董家杰

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