作者：王如僧律師，稅務(wù)訴訟律師，原則上只辦涉稅案件。

在虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票案件中，如果當(dāng)事人的行為屬于掛靠，則不構(gòu)成犯罪，這是沒(méi)有任何爭(zhēng)議的，在司法實(shí)務(wù)中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是當(dāng)事人的行為究竟是不是掛靠。

典型的掛靠如下：

1.掛靠方與被掛靠方簽訂了書(shū)面的掛靠協(xié)議；

2.買(mǎi)賣(mài)合同是以被掛靠方名義與交易相對(duì)人簽訂；

3.貨款是交易相對(duì)人打到被掛靠方的公賬上；

4.貨物是以被掛靠方的名義交付給交易相對(duì)人；

5.發(fā)票是以被掛靠方的名義開(kāi)具給交易相對(duì)人。

如果符合上述五個(gè)條件，就是典型的掛靠，在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，一般不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。然而，現(xiàn)實(shí)生活中的掛靠，往往只是符合上述條件的一部分，而不是完全符合上述五個(gè)條件，從而產(chǎn)生爭(zhēng)議。

一般情況下，發(fā)票流、貨物流都是符合掛靠條件的，常見(jiàn)情形就是合同流、資金流、掛靠協(xié)議不符合典型掛靠的條件。

第一種情況，沒(méi)有掛靠協(xié)議，沒(méi)有合同流，資金流是先流向掛靠方。這種情況，容易被認(rèn)定為掛靠方銷(xiāo)售產(chǎn)品給受票方，然后由被掛靠方代開(kāi)發(fā)票。

第二種情況，沒(méi)有掛靠協(xié)議，沒(méi)有購(gòu)銷(xiāo)合同，但資金流是先流向被掛靠方，扣掉相關(guān)費(fèi)用后，再打給掛靠方。這種情況，被認(rèn)定為掛靠的可能性還是挺大的，因?yàn)閽炜筷P(guān)系、購(gòu)銷(xiāo)關(guān)系也可以通過(guò)口頭形式存大，或者通過(guò)行為默認(rèn)這兩種關(guān)系的存在。

第三種情況，沒(méi)有掛靠協(xié)議，資金流是流向掛靠方，但被掛靠方與受票方之間簽訂了購(gòu)銷(xiāo)協(xié)議。這種情況，很容易被認(rèn)定為代開(kāi)發(fā)票。因?yàn)橘?gòu)銷(xiāo)合同極容易被認(rèn)定為是事后被簽的，或者是一種掩飾代開(kāi)發(fā)票行為的手段。

第四種情況，沒(méi)有掛靠協(xié)議，但存在購(gòu)銷(xiāo)合同，資金流也是先打給被掛靠方，扣掉相關(guān)費(fèi)用后，再打給掛靠方。這種情況，極其可能認(rèn)定為掛靠關(guān)系。理由跟第二種情況一樣。

第五種情況，有掛靠協(xié)議，但沒(méi)有購(gòu)銷(xiāo)合同，資金流也是打給了掛靠方。這種情況，極其可能被認(rèn)定為代開(kāi)發(fā)票。因?yàn)閽炜繀f(xié)議可能被認(rèn)定為事后補(bǔ)簽的，或者只一種掩飾代開(kāi)發(fā)票行為的手段。

第六種情況，有掛靠協(xié)議，資金流是先打給被掛靠方，扣掉相關(guān)費(fèi)用后，再打給掛靠方，但是沒(méi)有購(gòu)銷(xiāo)合同。這種情況，極其可能認(rèn)定為掛靠關(guān)系。理由跟第二種情況一樣。

第七種情況，有掛靠協(xié)議，也有購(gòu)銷(xiāo)合同，但資金流是打給了掛靠方。這種情況，也有可能被認(rèn)定為代開(kāi)，因?yàn)閽炜繀f(xié)議、購(gòu)銷(xiāo)合同可能被認(rèn)定為事后補(bǔ)簽的，或者只一種掩飾代開(kāi)發(fā)票行為的手段。

第八種情況，有掛靠協(xié)議，有購(gòu)銷(xiāo)合同，資金流是先打給被掛靠方，扣掉相關(guān)費(fèi)用后，再打給掛靠方。這種情況，極其可能認(rèn)定為掛靠關(guān)系。

通過(guò)以上分析，我們可以知道，在認(rèn)定是否存在掛靠關(guān)系的時(shí)候，最重要的是資金流，如果資金是由受票方打給被掛靠方，再由被掛靠方扣掉相關(guān)費(fèi)用后，打給掛靠方，那怕沒(méi)有掛靠協(xié)議、沒(méi)有購(gòu)銷(xiāo)合同，司法機(jī)關(guān)極其可能認(rèn)定為掛靠關(guān)系。如果資金流存在問(wèn)題的，那怕有掛靠協(xié)議、購(gòu)銷(xiāo)合同，司法機(jī)關(guān)也可能認(rèn)定不存在掛靠關(guān)系。

需要指出來(lái)的是，很多時(shí)候，相關(guān)人員為了避免引起稅務(wù)稽查，在資金流是先打給掛靠方，掛靠方再支付相關(guān)費(fèi)用給被掛靠方的情況下，受票方還會(huì)重新打款給被掛靠方，然后被掛靠方再打給其他人，通過(guò)其他人回流給受票方，制造出三流一致的假象出來(lái)。存在這種情況的，一旦被查到資金回流，基本上都會(huì)被認(rèn)定為代開(kāi)。

在第二、第四、第六、第八種情況中，認(rèn)定屬于掛靠的概率比較大，但是世事無(wú)絕對(duì)，有一種情形是非常危險(xiǎn)的，那就是被掛靠方是個(gè)空殼公司，以及開(kāi)票費(fèi)（掛靠費(fèi)、管理費(fèi)、點(diǎn)子費(fèi)）低于增值稅的法定稅率。