來源：轉(zhuǎn)載自《財(cái)經(jīng)法學(xué)》公眾號

作者簡介：

王華偉，北京大學(xué)法學(xué)院助理教授。

原文發(fā)表于《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2024年第5期，第179-192頁。本文由張華慶、陳一凡校驗(yàn)，為方便電子閱讀，已略去注釋與參考文獻(xiàn)。

【摘 要】幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案件數(shù)量急速增長的背后，存在司法適用的若干誤區(qū)。本罪立法已包含刑法干預(yù)早期化的思想，其司法適用不宜再過度強(qiáng)調(diào)預(yù)防性特征，應(yīng)在絕對的共犯獨(dú)立性和嚴(yán)格的共犯從屬性之間尋找第三條道路，即正犯行為相對寬松的事實(shí)性制約。本罪被幫助行為和幫助行為的罪量要求，都在司法適用中被過度放低。被幫助行為的罪量要求只有在一對多共犯參與模式中才能例外性地放寬，幫助行為的罪量認(rèn)定則應(yīng)牢牢把握不法關(guān)聯(lián)性，審慎對待銀行卡流水金額這樣的泛化標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)對本罪主觀明知進(jìn)行限制解釋，適當(dāng)收縮推定規(guī)則的適用，防止責(zé)任主義原則的弱化。本罪的司法認(rèn)定應(yīng)在積極治理網(wǎng)絡(luò)犯罪和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之間取得平衡。

【關(guān)鍵詞】幫助行為 正犯行為 預(yù)防刑法 罪量要素 主觀明知

目次

一、問題的提出

二、預(yù)防刑法屬性過剩與理論出路

（一）預(yù)防刑法屬性的過剩

（二）獨(dú)立與從屬之間的第三條道路

三、犯罪門檻認(rèn)定過低與罪量適用糾偏

（一）過度降低犯罪門檻的司法趨勢

（二）相對從嚴(yán)把握雙重罪量要求

四、責(zé)任主義原則弱化與主觀明知理性回歸

（一）責(zé)任主義原則弱化的司法趨勢

（二）理性回歸適度的責(zé)任主義原則

一

問題的提出

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）是《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中非常特殊的一項(xiàng)罪名，其自2015年設(shè)立以來爭議就從未停止。該罪名在構(gòu)成要件沒有任何變動的情況下，司法適用狀況經(jīng)歷了“冷遇”到“極熱”的轉(zhuǎn)折。從2020年至今，幫信罪突然成為我國刑事司法體系中占據(jù)極大司法資源的罪名。按照最高人民檢察院發(fā)布的數(shù)據(jù)，2021年全國檢察機(jī)關(guān)共起訴幫信罪高達(dá)12.9萬人，同比上升8.43倍，起訴人數(shù)在所有個(gè)罪中排名第三，僅次于危險(xiǎn)駕駛罪和盜竊罪。近兩年，其在全國范圍內(nèi)的司法系統(tǒng)中仍然維持這樣一種高位態(tài)勢。

在理論上，圍繞本罪適用的探討眾說紛紜。事實(shí)上，幫信罪的涵蓋范圍之廣、打擊鏈條之長、牽涉罪名之多、適用數(shù)量之巨，連傳統(tǒng)“口袋罪名”也難以匹敵。一方面，本罪幫助行為本身即缺少充分的行為定型性，構(gòu)成要件中的兜底化表述（“等技術(shù)支持”“等幫助”）進(jìn)一步惡化了這一局面；另一方面，本罪的行為客體為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，更可謂無所不包。在此立法構(gòu)造之下，一旦司法稍有不慎，沒有秉持嚴(yán)格適用法律的基本立場，本罪的急速擴(kuò)張便難以避免，這種趨勢甚至可以說早就“刻在了基因里”。本罪龐大的案件數(shù)量，給本已負(fù)荷很重的刑事司法系統(tǒng)帶來了巨大壓力。同時(shí)，在我國的刑事制裁體系中，犯罪的標(biāo)簽效應(yīng)和附隨后果仍然非常沉重。隨著本罪不加區(qū)分地?cái)U(kuò)張適用，犯罪主體拓展至部分高校大學(xué)生、老年人等群體，由此對社會治理形成了負(fù)面影響。然而現(xiàn)狀表明，部分司法實(shí)踐仍然朝著寬松化、擴(kuò)張化的方向適用幫信罪。有鑒于此，本文將結(jié)合相關(guān)案例，深度剖析幫信罪的司法誤區(qū)，并針對性地給出相應(yīng)理論校正方案，為本罪在網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中的合理適用提出具有可行性的建議。

二

預(yù)防刑法屬性過剩與理論出路

（一）預(yù)防刑法屬性的過剩

我國刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法呈現(xiàn)出非常明顯的預(yù)防性趨勢。預(yù)防刑法的核心特征之一便是刑事處罰的前置化和刑法干預(yù)的早期化。這一特征，通過幫助行為正犯化的立法理念融入幫信罪之中。通常認(rèn)為，通過這一立法策略，幫助行為在一定程度上擺脫了對正犯行為的從屬性，能夠更好地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間共同犯罪的處罰難題。為了更好地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)化發(fā)展所帶來的高度法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，刑法在適度的范圍內(nèi)采取一定的預(yù)防性取向有其合理性，而我國刑法已經(jīng)在立法上作出了探索，保證了充分的規(guī)范供給。

然而，在刑事立法提供了充足預(yù)防性的基礎(chǔ)上，部分司法實(shí)務(wù)并未充分領(lǐng)會立法擴(kuò)張與司法限縮之間結(jié)構(gòu)性張力的重要價(jià)值，在嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪與防止泛刑事化治理二者之間沒有把握好合理的尺度。在幫信罪的司法實(shí)踐中，存在形式化、寬泛化解釋構(gòu)成要件的趨勢，由此形成本罪司法適用中的預(yù)防性過?，F(xiàn)象。最典型的表現(xiàn)在于，由于過度強(qiáng)調(diào)幫助行為的獨(dú)立性，導(dǎo)致行為整體上并未造成任何實(shí)際法益侵害或法益侵害的緊迫風(fēng)險(xiǎn)的情形下，仍然過早地發(fā)動刑罰。例如，在“陳某某等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案”中，被告人僅僅只是開辦了銀行卡即被抓獲，開辦的銀行卡尚未提供給可能實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的不法分子，即被認(rèn)定構(gòu)成犯罪，銀行卡尚未實(shí)際用于犯罪這一情節(jié)只是在從寬量刑中發(fā)揮了一定作用。這類案例至少具有兩個(gè)方面的特殊性：其一，實(shí)際被幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪并沒有實(shí)際發(fā)生，暫且不論是否既遂，恐怕其是否已經(jīng)進(jìn)入預(yù)備階段也存疑；其二，幫助行為實(shí)際也沒有完成，因?yàn)閹椭耐瓿芍辽賾?yīng)當(dāng)與被幫助者發(fā)生了接觸，乃至對被幫助者起到了實(shí)際的加功、促進(jìn)作用。即使從最寬泛的意義上來說，這類案件也只能認(rèn)為被告人開始實(shí)施了幫助行為。但是，判決直接認(rèn)定被告人構(gòu)成幫信罪的既遂?？梢姡糠炙痉▽?shí)務(wù)實(shí)際不僅是將本罪理解為獨(dú)立的正犯化罪名，而且在構(gòu)成要件的認(rèn)定上已經(jīng)完全擺脫了實(shí)際正犯（即被幫助者）的影響。并且，按照上述判決的邏輯，本罪被有意無意地定性為一種行為犯（或抽象危險(xiǎn)犯）而非結(jié)果犯。

（二）獨(dú)立與從屬之間的第三條道路

司法實(shí)務(wù)中的認(rèn)識誤區(qū)，應(yīng)當(dāng)在理論研究中得到厘清。在學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中，部分觀點(diǎn)在否定幫信罪量刑規(guī)則性質(zhì)的基礎(chǔ)上，嘗試為本罪的認(rèn)定“松綁”。有學(xué)者主張本罪非共犯的獨(dú)立化解釋思路，由此幫助行為完全與受其幫助的實(shí)行行為相分離。否則，本罪仍是遵循“共犯從屬性”思維的司法倒退，無法發(fā)揮切斷犯罪鏈條的立法意圖。然而，這樣的理解使得幫助行為正犯化的司法適用走向了另外一個(gè)極端。

1.正犯化立法并不排斥限縮解釋

在邏輯上，幫助行為正犯化的立法固然賦予了幫信罪獨(dú)立的正犯地位，但是并不意味著不可以將被幫助的正犯行為作為限縮解釋要素，來調(diào)節(jié)本罪的處罰范圍。在理論上，向來對幫助行為正犯化存在多種類型劃分。例如，有學(xué)者提出了幫助犯絕對正犯化和相對正犯化的區(qū)分。這種區(qū)分學(xué)說的問題在于，類型之間的界限和標(biāo)準(zhǔn)并不是太清楚。但是，其結(jié)合相關(guān)罪名的構(gòu)成要件，通過對法益類型及其侵害程度進(jìn)行具體判斷限縮法律適用，致力于防止正犯化立法脫離法益保護(hù)這一基本原則，這種努力方向值得肯定。從規(guī)范屬性上來說，不論是基于立法者的原意還是對法條的當(dāng)然解釋，幫信罪的獨(dú)立正犯化屬性應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)。盡管如此，在法益侵害發(fā)生的事實(shí)邏輯上，被幫助的實(shí)際正犯行為仍然會影響到本罪幫助行為的認(rèn)定。一種行為范圍和行為客體無所不包，但又無法落實(shí)到具體法益侵害（及其危險(xiǎn)）的幫助，無論如何也沒有刑事處罰的正當(dāng)性。因此，在幫信罪的認(rèn)定中，被幫助的正犯行為仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇疾?，并發(fā)揮一定的調(diào)節(jié)性、限縮性作用，而這并非對本罪正犯性的否定。令人擔(dān)憂的是，目前相當(dāng)一部分判例，為了簡化證明和追訴難度，完全切割了被幫助正犯對幫助行為的限制性影響，從而讓法益保護(hù)原則被明顯泛化。

實(shí)際上，即使在國外類似的幫助行為正犯化立法中，幫助行為的獨(dú)立性也并沒有我們想象的那樣極端。例如，《紐約州刑法典》第115條區(qū)分不同情況規(guī)定了四個(gè)等級的“犯罪促進(jìn)罪”，為犯罪幫助行為設(shè)置了獨(dú)立的刑法分則罪名。但是，該罪所有類型的構(gòu)成要件都要求，提供工具或機(jī)會的促進(jìn)行為實(shí)際幫助到了正犯。這種限制性的要求很好理解，因?yàn)楸M管刑事預(yù)防是這一立法的主要目標(biāo)，但是如果沒有實(shí)際的犯罪被實(shí)施，那么這種立法是難以實(shí)施的。而我國刑法中的幫信罪，雖然沒有像犯罪促進(jìn)罪那樣對被幫助的正犯行為作出清楚無誤的規(guī)定和要求，但是在解釋論的限縮思路上可以參考犯罪促進(jìn)罪。

2.警惕幫助行為正犯化疊加預(yù)備行為實(shí)行化

如果不通過對被幫助正犯行為的考察來限縮法律適用，幫信罪將產(chǎn)生“幫助行為正犯化”和“預(yù)備行為（乃至預(yù)備前行為）實(shí)行化”雙重刑法擴(kuò)張效應(yīng)的疊加，處罰前置邊界將難以錨定。幫信罪致力于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，而該罪所規(guī)制的幫助行為往往是犯罪鏈條的上游行為，實(shí)際上較多發(fā)生于被幫助正犯實(shí)施之前。例如，實(shí)踐中常見的向不法分子提供銀行卡的行為，在很多情況下都發(fā)生于電信詐騙之前，因?yàn)閾碛杏糜谑湛畹你y行卡是實(shí)施電信詐騙的重要準(zhǔn)備工作之一。因此，幫信罪所涵蓋的很多幫助行為在整個(gè)犯罪鏈條的預(yù)備階段乃至預(yù)備之前的階段就已經(jīng)開始實(shí)施了。在一些情況下，如果幫助行為與可能被幫助的正犯行為沒有建立實(shí)際或臨近的聯(lián)系，那么這種幫助行為甚至被評價(jià)為預(yù)備行為都是勉強(qiáng)的。在此背景下，如果完全切斷幫助行為與被幫助行為的關(guān)系，主張一種絕對的獨(dú)立正犯化立場，那么實(shí)際上本罪同時(shí)具有了預(yù)備行為實(shí)行化（乃至預(yù)備前行為實(shí)行化）的效果。以上述“陳某某等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案”為代表的案件，已經(jīng)體現(xiàn)出這樣一種司法趨勢。而在我國刑法學(xué)界，目前對這一隱秘而危險(xiǎn)的趨勢仍然缺少充分的關(guān)注。幫信罪的構(gòu)成要件本身即存在明確性、類型性上的嚴(yán)重不足，如果放在預(yù)備犯的語境下來審視，則會形式上看起來屬于“實(shí)質(zhì)的預(yù)備犯”，而實(shí)質(zhì)上卻是“形式的預(yù)備犯”，這與限制預(yù)備犯處罰范圍的基本法理也存在抵牾。幫助行為正犯化的立法理念已經(jīng)使得本罪在犯罪擴(kuò)張的道路上邁進(jìn)了一大步，如果再一般性、整體性地附加形式預(yù)備犯的泛化處罰特征，那么本罪處罰的邊界將徹底迷失。

3.相對寬松的事實(shí)性制約

通過被幫助的正犯行為來調(diào)節(jié)幫助行為的處罰邊界，也并不等同于完全回到傳統(tǒng)共同犯罪從屬性原理或是走向量刑規(guī)則。這種事實(shí)性的制約相對寬松，與共同犯罪原理之下的從屬性原理存在明顯區(qū)別。

首先，幫信罪免除了傳統(tǒng)共犯理論所要求的雙向犯意聯(lián)絡(luò)，這一點(diǎn)在理論和實(shí)務(wù)上被廣泛認(rèn)可。越來越多的觀點(diǎn)主張，如果存在雙方通謀，可按照相關(guān)犯罪的共同犯罪論處，如果犯意聯(lián)絡(luò)較弱或只能查明幫助者單向的明知，則宜認(rèn)定為幫信罪。在司法實(shí)務(wù)中，也有相當(dāng)多的判決采取了這種做法。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)業(yè)化、鏈條化發(fā)展，犯罪參與的主體范圍明顯泛化，在此背景下對總則的共同犯罪原理進(jìn)行相對嚴(yán)格的適用，避免刑事處罰過于嚴(yán)苛，同時(shí)和幫信罪形成一定梯度，具有實(shí)踐合理性。一方面，對于沒有雙向犯意聯(lián)絡(luò)的犯罪參與行為，如果按照我國《刑法》第25條作為共同犯罪論處，至少在實(shí)務(wù)中還無法被普遍認(rèn)可。另一方面，電信詐騙或開設(shè)賭場這樣的高發(fā)性案件，往往涉案金額特別巨大、牽涉人員眾多，對于那些介入程度不高、關(guān)系松散的邊緣參與者，尤其是具有業(yè)務(wù)性特征的涉案主體，即使認(rèn)定構(gòu)成幫助犯或從犯也仍然可能處罰過重。

其次，幫信罪的構(gòu)成，原則上應(yīng)以被幫助者著手實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪作為前提條件；僅在例外情形下，被幫助者處于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備階段，幫助行為即可構(gòu)成本罪。由于構(gòu)成要件涵蓋面過寬，對本罪的認(rèn)定區(qū)分具體情境進(jìn)行原則與例外的分析，是更為妥當(dāng)?shù)淖龇āＴ瓌t上，對他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪僅僅給予一般性幫助、邊緣性幫助、間接性幫助的情形，如果被幫助者沒有著手實(shí)行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，則不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成本罪。因?yàn)?，如果對?shí)際正犯和幫助行為進(jìn)行整體判斷便會發(fā)現(xiàn)，此時(shí)不僅沒有出現(xiàn)法益侵害的實(shí)害結(jié)果，而且也沒有出現(xiàn)法益侵害的緊迫危險(xiǎn)。遺憾的是，在目前的司法實(shí)踐中，對于很多在犯罪鏈條中僅扮演邊緣角色的“卡農(nóng)”，并沒有對其刑事責(zé)任的認(rèn)定把握更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的數(shù)據(jù)，2022年上半年檢察機(jī)關(guān)以幫信罪起訴的人員中，犯罪行為主要表現(xiàn)為非法買賣“兩卡”，近90%系沒有犯罪前科的初犯。這在一定程度上表明，刑法打擊的對象存在泛化和失焦。由于刑法語義的寬泛性和開放性，對于構(gòu)成要件的解釋往往存在一定的活動空間。但是，這并不意味著應(yīng)該僅僅依據(jù)刑法字面可能含義，將刑法的效力盡量覆蓋到所有可能的區(qū)間和群體。一方面，考慮到刑法作為社會治理中的最后手段，在司法適用的過程中司法者應(yīng)當(dāng)將刑法的謙抑性作為基本理念予以貫徹。另一方面，在我國的刑事制裁體系中，即使是輕罪，犯罪附隨后果仍然非常嚴(yán)重，輕易貼上“罪犯”的標(biāo)簽不僅不能很好實(shí)現(xiàn)刑罰目的，反而可能制造過多社會對立面和不穩(wěn)定因素。因此，在幫信罪的認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)采取目的性限縮的解釋論立場，對作用輕微的邊緣性參與者的入罪更加慎重，大力貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策。

但是在較為例外的情形中，被幫助者即使僅處于預(yù)備階段，幫助行為的刑事可罰性仍然可能成立。一方面，不論是《刑法》總則第22條還是《刑法》分則第287條之二，都已經(jīng)為預(yù)備犯的刑事處罰提供了形式上的規(guī)范依據(jù)。另一方面，從實(shí)質(zhì)角度來看，預(yù)備犯的處罰雖然應(yīng)當(dāng)從客觀不法與主觀不法兩個(gè)層面加以限縮，但是并非絕對不可罰。如果預(yù)備行為與實(shí)行行為存在內(nèi)在的主客觀聯(lián)系，顯現(xiàn)出對法益侵害的抽象危險(xiǎn)，表征出對法規(guī)范的敵對意識，仍然存在例外處罰的正當(dāng)性和必要性。那些在網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中扮演職業(yè)性角色的人員（例如“卡頭”和部分“卡商”），對整個(gè)犯罪鏈條的維系和運(yùn)轉(zhuǎn)發(fā)揮著核心的作用，他們創(chuàng)設(shè)了一種系統(tǒng)性的風(fēng)險(xiǎn)，即使被幫助的正犯只處在預(yù)備階段，也仍有必要例外性地處罰這些提供幫助的“風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)”。在這種情形之下，幫信罪的認(rèn)定，顯然已經(jīng)突破了共同犯罪原理之下的實(shí)行從屬和罪名從屬，但卻具有內(nèi)在的正當(dāng)性和合理性。

最后，被幫助的正犯行為雖然可以在一定程度上影響幫助行為的可罰性，但二者在既未遂形態(tài)上相互獨(dú)立，這與共同犯罪的從屬性原則存在明顯差異。共同犯罪構(gòu)成一個(gè)整體，因此一般來說共同犯罪的形態(tài)與各個(gè)共犯人的形態(tài)基本統(tǒng)一。如果被幫助的正犯既遂，則幫助犯一般也既遂；如果被幫助的正犯未遂，幫助犯當(dāng)然也只能構(gòu)成未遂。但是，在幫助行為正犯化的立法模式下，由于幫助犯具有了獨(dú)立的正犯地位，幫信罪的既未遂形態(tài)沒有和被幫助的正犯綁定在一起。具體來說，當(dāng)被幫助的正犯已經(jīng)著手實(shí)施但最終未遂，或者被幫助的正犯實(shí)施了可罰的預(yù)備行為但因客觀原因未能著手實(shí)施，只要行為人完成了幫助行為并對被幫助者起到了一定的實(shí)質(zhì)促進(jìn)作用，就應(yīng)構(gòu)成幫信罪的既遂，而非本罪的未遂或預(yù)備。這一法律適用后果，顯然不同于一般共同犯罪的邏輯。其根本原因在于，本罪具有了獨(dú)立的構(gòu)成要件，幫助提供者和被幫助的正犯并非規(guī)范上的犯罪共同體，對后者實(shí)際正犯行為的考察只是在事實(shí)層面調(diào)節(jié)前者幫助行為的處罰邊界。

綜上，現(xiàn)有的司法實(shí)踐和理論研究，往往在絕對的獨(dú)立和完全的從屬之間偏激搖擺，但是在這兩個(gè)極端之間，完全可以存在第三條道路，即規(guī)范上的幫助行為正犯化、事實(shí)上的正犯行為寬松制約。幫信罪的司法適用，需要更為精細(xì)化、具體化、類型化的解釋思路，如此才能在刑法的預(yù)防性和法益保護(hù)原則之間求得平衡。

三

犯罪門檻認(rèn)定過低與罪量適用糾偏

（一）過度降低犯罪門檻的司法趨勢

在幫信罪案件數(shù)量激增的背后，存在過度降低犯罪門檻的趨勢，這一司法誤區(qū)與刑法預(yù)防性過剩的現(xiàn)象一脈相承。

1.被幫助行為罪量的司法虛置

《刑法》第287條之二所規(guī)定的幫助行為對象是“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪”，而如何理解“犯罪”二字將會直接決定本罪的認(rèn)定范圍。理論上主要的對立之處在于，在符合構(gòu)成要件行為類型的基礎(chǔ)上，“犯罪”是否需要具備罪量要素。相對寬松理解的觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間的參與行為具有復(fù)雜性，尤其是考慮到“一對多”這樣的幫助結(jié)構(gòu)，不再要求對“犯罪”進(jìn)行嚴(yán)格解釋。而相對嚴(yán)格的觀點(diǎn)則認(rèn)為，不符合罪量要求的行為只屬于行政違法，尚不足以被評價(jià)為“犯罪”。

對此，2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》）作出了回應(yīng)。該司法解釋第12條第1款對本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定作出了具體規(guī)定；而第2款則非常含蓄地規(guī)定：“實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任?！钡?款規(guī)定實(shí)際表達(dá)了兩層含義：其一，原則上被幫助對象應(yīng)當(dāng)達(dá)到犯罪的程度才能構(gòu)成本罪；其二，在例外的情況下，可以通過明顯更高的幫助行為的罪量，來“補(bǔ)償”被幫助對象罪量無法查明這一局面。

上述司法解釋顯然在一定程度上放松了被幫助正犯行為的罪量要求。之所以如此規(guī)定，主要是考慮了司法實(shí)踐中對被幫助正犯進(jìn)行查證的現(xiàn)實(shí)困難。然而，從程序法的角度嚴(yán)格來說，既然無法查清，那么就應(yīng)當(dāng)作有利于被告人（被幫助正犯）的解釋，即不能認(rèn)為其已經(jīng)達(dá)到了犯罪的程度。如果被幫助的正犯沒有達(dá)到犯罪的程度，那么只具有行政違法性，而不具有刑事違法性。對行政違法行為給予幫助，即使幫助力度再大，幫助行為原則上也只具有行政違法性。因此，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第2款確立的“存疑五倍補(bǔ)償規(guī)則”實(shí)際屬于處理特殊情形的例外條款，至少不應(yīng)一般性、寬泛化地加以適用。

然而，之后的部分司法實(shí)踐偏離了這一初衷。有觀點(diǎn)指出，需要按照幫信罪論處的幫助行為，正是被幫助對象實(shí)施的具體罪量因素?zé)o法查明的情形，這種情形恰恰是當(dāng)下信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的常態(tài)現(xiàn)象?；蛟S正是依照這種“讓步”的思路，在司法實(shí)踐中，一些涉及本罪的判決不再去查證被幫助行為是否達(dá)到犯罪的程度，裁判文書中也常?？床坏綄Υ怂M(jìn)行的說明和論證。司法解釋制定者小心翼翼所設(shè)定的“例外”情形，真正下沉到基層司法實(shí)踐時(shí)卻變成了“常態(tài)”。

2.幫助行為罪量的司法弱化

本罪的犯罪構(gòu)成以達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”為前提，這一要件的認(rèn)定對限定本罪的處罰范圍同樣非常重要。在《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》頒布之前，實(shí)際上在一些案件中就已經(jīng)存在對這一要件的認(rèn)定較為泛化的情況。例如，提供幫助的行為人僅僅獲利千余元的一些案件，也被認(rèn)定構(gòu)成本罪。其后，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第1款對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定進(jìn)行了明確，規(guī)定了6種具體的情形和1項(xiàng)兜底條款。但是，部分司法實(shí)務(wù)仍然對其中的條款做了非常寬松的解釋，這使得幫助行為罪量要求被明顯弱化，以下列舉其中存在的一些問題。

其一，“為三個(gè)以上對象提供幫助”應(yīng)當(dāng)是指為三個(gè)以上犯罪行為提供幫助，但部分司法實(shí)務(wù)對此作出了相當(dāng)泛化的解釋。例如，部分理論和實(shí)務(wù)將“三個(gè)以上對象”認(rèn)定為“三個(gè)以上的個(gè)人”，因此向同一個(gè)共同犯罪團(tuán)伙的多人提供幫助即可構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。但是，在這種情形下，行為人實(shí)際上只實(shí)施法律規(guī)范意義上的一次幫助，直接認(rèn)定構(gòu)成犯罪過度拔高了其行為的不法程度。另外，在有的判決中，將三張銀行卡多次出租給同一個(gè)對象的行為，也按照“為三個(gè)以上對象提供幫助”來認(rèn)定。甚至在個(gè)別案件中，行為人向微信群內(nèi)他人提供的收款二維碼多次轉(zhuǎn)賬，也認(rèn)定構(gòu)成“為三個(gè)以上對象”支付結(jié)算幫助，屬于情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成犯罪。此時(shí)，行為對象與轉(zhuǎn)賬次數(shù)被混淆在一起，不符合司法解釋的規(guī)定。

其二，部分司法實(shí)務(wù)不僅擴(kuò)張地理解“支付結(jié)算”的含義，而且經(jīng)常將支付結(jié)算金額與銀行卡的流水金額混同，導(dǎo)致非法提供銀行卡的行為被過度入罪。支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會經(jīng)濟(jì)活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。但是一些案例認(rèn)為，不論行為人是否直接卷入到資金的給付與清算，只要提供了銀行卡都可以被理解為提供支付結(jié)算。這屬于擴(kuò)張解釋，因?yàn)殂y行卡只是可以用于支付結(jié)算的工具之一，單純提供銀行卡給他人使用和為他人提供支付結(jié)算，二者對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所起到的幫助作用存在很大區(qū)別。更重要的是，支付結(jié)算必須對被幫助的犯罪行為發(fā)揮實(shí)質(zhì)促進(jìn)作用，才屬于幫信罪意義上的“幫助”，相關(guān)金額才能納入罪量的認(rèn)定范圍。因此，在諸如銀行卡被用于電信詐騙這樣的場合，原則上支付結(jié)算金額應(yīng)當(dāng)理解為流入（或流出）銀行卡的詐騙財(cái)物金額。

但是，實(shí)務(wù)中大量案例將銀行卡的流水金額與支付結(jié)算金額混淆在一起。2020年發(fā)布了《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關(guān)于深入推進(jìn)“斷卡”行動有關(guān)問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《2020年會議紀(jì)要》），其中第5條規(guī)定：出租、出售的信用卡被用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，達(dá)到犯罪程度，該信用卡內(nèi)流水金額超過三十萬元的，按照“情節(jié)嚴(yán)重”處理?！绷魉痤~三十萬元”到底是對司法解釋“支付結(jié)算金額二十萬元”的轉(zhuǎn)換性規(guī)定，還是“其他嚴(yán)重情節(jié)”這一兜底表述的拓展性規(guī)定，一度并不清楚。更為晚近的規(guī)范性文件，采取了后一種理解。但是，不論是采取哪種理解，只是規(guī)則對應(yīng)位置的不同，“流水金額三十萬”標(biāo)準(zhǔn)帶來了明顯擴(kuò)張?zhí)幜P的效果則是不爭的事實(shí)?？梢?，幫信罪“情節(jié)嚴(yán)重”的具體認(rèn)定，始終在為所謂“證明難度”讓步。

（二）相對從嚴(yán)把握雙重罪量要求

1.被幫助正犯行為罪量的原則與例外

主張不再要求被幫助正犯行為罪量的觀點(diǎn)，要么強(qiáng)調(diào)司法實(shí)務(wù)中很難對此加以查證，要么主張網(wǎng)絡(luò)空間“一對多”型幫助結(jié)構(gòu)的特殊之處。然而，這兩點(diǎn)都應(yīng)當(dāng)予以辯證看待。一方面，在網(wǎng)絡(luò)犯罪灰黑產(chǎn)業(yè)鏈迅速發(fā)展的背景下，行為主體之間的關(guān)系確實(shí)變得非常復(fù)雜，因而司法適用過程中罪量的證明變得更加困難。但是，過度夸大這種困難則并不可取。事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)空間的很多行為往往有跡可循，司法者付出一定的努力后還是可以對被幫助正犯行為及其罪量進(jìn)行查證的。以實(shí)務(wù)中最為常見的提供銀行卡為例，該幫助行為與何種程度上的不法正犯行為發(fā)生了關(guān)聯(lián)，能夠通過詐騙資金的流向進(jìn)行客觀調(diào)查。反之，如果不能夠查明被幫助行為是否達(dá)到了犯罪的程度，恰恰說明可能該幫助行為只是對一般違法行為起到了促進(jìn)作用，此時(shí)則不應(yīng)貿(mào)然發(fā)動刑法。我國刑法中罪量要素的設(shè)置，核心的功能就在于限縮犯罪圈，避免將刑事司法資源消耗在對付社會危害性不大的一般違法行為之上，從而優(yōu)化刑法司法的效能，減少公民與國家的對立。目前幫信罪的案件數(shù)量之所以井噴式增長，在很大程度上就是因?yàn)檫^度強(qiáng)調(diào)“打早打小”的刑事政策，乃至于刑事處罰“過早過小”。“打早打小”的刑事政策有其積極意義，但是它仍然屬于寬嚴(yán)相濟(jì)的下位理念，其具體適用應(yīng)當(dāng)有選擇、有針對性地進(jìn)行，而非整體性、一般性地放棄刑法罪量要求及其背后所蘊(yùn)含的謙抑性思想。因此，本罪的司法認(rèn)定，原則上應(yīng)當(dāng)要求被幫助行為滿足罪量。

另一方面，不能片面強(qiáng)調(diào)“一對多”型幫助結(jié)構(gòu)對刑事處罰的影響。如果行為人向數(shù)量眾多但不法程度輕微的正犯行為提供幫助，在傳統(tǒng)共犯模式下，幫助犯的處罰確實(shí)面臨一定的困難，這一點(diǎn)在幫信罪的立法背景中也有所考慮。然而，這并不構(gòu)成一般性取消被幫助正犯罪量要求的堅(jiān)實(shí)理由。在事實(shí)層面，“一對多”型幫助結(jié)構(gòu)在數(shù)量上并沒有成為主導(dǎo)性的犯罪參與模式。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了判決書中1641名被告人的幫助對象人數(shù)，其中幫助對象在3人及以下的占比82.6%，為絕大多數(shù)。可見，學(xué)界的一些研究在很大程度上夸大了“一對多”型幫助結(jié)構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)空間共同犯罪認(rèn)定的實(shí)際影響。如果將少數(shù)現(xiàn)象作為規(guī)范擴(kuò)張適用的一般性依據(jù)，那么不僅不當(dāng)拉低了幫助行為的入刑門檻，而且可能導(dǎo)致出現(xiàn)幫助行為比被幫助正犯行為處罰更重的“倒掛現(xiàn)象”。

在規(guī)范層面，“一對多”型幫助可以考慮作為例外的法律擴(kuò)張適用事由，但是仍應(yīng)嚴(yán)格限定其條件?！耙粚Χ唷毙蛶椭跃哂行淌驴闪P性，根本原因還在于該幫助行為本身具備了高度的法益侵害性。幫助行為的法益侵害性并不因單個(gè)被幫助正犯行為法益侵害的輕微性而受到影響，因?yàn)榇藭r(shí)幫助行為擁有“聚合性”的特征。但是，這種“聚合性”特征的前提在于，在競合論的視野下該幫助行為屬于行為單數(shù)，由此才能夠?qū)崿F(xiàn)共犯不法的疊加效應(yīng)。反之，如果脫離了行為單數(shù)這一基礎(chǔ)，寬泛化地處罰所謂“一對多”型幫助，實(shí)際上意味著將僅具有一般（行政）違法性的多個(gè)輕微幫助行為予以人為撮合，不當(dāng)?shù)貙⑵渖仙秊榫哂行淌逻`法性的犯罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為，幫信罪具有“積量構(gòu)罪”的特征，如果行為人向無關(guān)聯(lián)關(guān)系的多人實(shí)施輕罪提供幫助，單個(gè)幫助行為都屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，但危害行為整體為“情節(jié)嚴(yán)重”的，成立本罪。但是，本罪構(gòu)成要件的類型性并不突出，理論上很難一概將其直接理解為累積犯或集合犯。如果不對“積量”的前提作出明確限定，會導(dǎo)致本罪罪量要求的弱化和處罰邊界的泛化。

因此，“一對多”型幫助結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)僅限于（競合論意義上）一個(gè)幫助行為同時(shí)為眾多輕微正犯行為提供幫助的例外情形，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第2款也只有在這種情形下適用才具有刑事處罰的正當(dāng)性。相應(yīng)從程序上來看，司法者也應(yīng)當(dāng)盡力查證被幫助者的行為類型和不法程度，否則相當(dāng)于直接放棄了法律原本設(shè)定的一道入罪門檻。事實(shí)上，這種理解恰恰符合司法解釋制定者的初衷。遺憾的是，在此后本罪的擴(kuò)張化適用過程中，司法實(shí)務(wù)有意無意地回避了這一規(guī)范初衷。

2.幫助行為罪量的不法關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)

本罪幫助行為的罪量要求之所以在實(shí)務(wù)中被大大弱化，沒有準(zhǔn)確把握罪量要素的本質(zhì)屬性也是重要原因。我國刑法中的罪量要素，實(shí)際是立法者為構(gòu)成要件行為入罪所設(shè)置的不法程度門檻。因此，在司法認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)牢牢把握不法關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)，才能防止罪量的判斷偏離其本旨。司法實(shí)務(wù)倚重銀行卡流水金額的做法，實(shí)際上就是沒有嚴(yán)格把握這一標(biāo)準(zhǔn)。銀行卡中的流水金額，固然有一定概率是他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的違法所得，但也完全有可能是合法所得或者僅僅是灰色資金。如果不限定為“詐騙金額”這樣的犯罪所得，那么就無法準(zhǔn)確評價(jià)幫助行為對他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所起的實(shí)質(zhì)作用，因而無法清楚界定該幫助行為本身的不法程度。2022年《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《2022年會議紀(jì)要》）第4條有限縮適用《2020年會議紀(jì)要》“三十萬元銀行流水金額”規(guī)則的趨勢，其通過增設(shè)“查證至少三千元涉詐騙資金”這一標(biāo)準(zhǔn)，試圖將罪量認(rèn)定與不法關(guān)聯(lián)性重新掛鉤。但是，較之于“20萬元支付結(jié)算金額”，這種混合型的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)仍然難言具有入罪門檻上的相當(dāng)性。此外，《2022年會議紀(jì)要》第4條還規(guī)定，行為人能夠說明銀行卡流水資金合法來源和性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)予以扣除。這一規(guī)定賦予了被告人反證的權(quán)利，但是在很多案件中，行為人將銀行卡提供給他人后往往失去了對銀行卡的實(shí)際控制，此時(shí)讓行為人來證明該卡中資金的合法來源和性質(zhì)，幾乎不可能實(shí)現(xiàn)。因此，從罪量的實(shí)質(zhì)不法關(guān)聯(lián)屬性出發(fā)，只有放棄流水金額規(guī)則，或者至少對直接涉詐騙的資金金額提出明顯更高的標(biāo)準(zhǔn)，才能真正防止本罪的不當(dāng)擴(kuò)張適用。

此外，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第1款的其他一些具體罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同樣也應(yīng)謹(jǐn)慎適用。例如，“違法所得一萬元以上”這一規(guī)定，如果不按照不法關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)加以把握，容易使一些情節(jié)輕微的失范行為入罪，因?yàn)檫`法所得數(shù)額常常取決于行為雙方的靈活約定，與幫助行為實(shí)際發(fā)揮的犯罪促進(jìn)作用并沒有必然聯(lián)系。再如，“被幫助對象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果”這一規(guī)定，司法實(shí)務(wù)常常對其中的“嚴(yán)重后果”加以抽象化理解，將被幫助詐騙的基本數(shù)額要素解釋進(jìn)來，如此一來，司法者實(shí)際上用被幫助正犯行為的基礎(chǔ)罪量替代了幫助行為罪量的獨(dú)立判斷。

四

責(zé)任主義原則弱化與主觀明知理性回歸

（一）責(zé)任主義原則弱化的司法趨勢

1.“明知”的異化與弱化

只有通過明知的嚴(yán)格界定，幫信罪主觀構(gòu)成要件中的認(rèn)識因素和意志因素得以充足，行為人才具有刑法上的可譴責(zé)性，才能保證司法適用中責(zé)任主義原則的貫徹。本罪的司法實(shí)踐并未對此保持足夠的謹(jǐn)慎，以至于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)不斷“滑坡”的現(xiàn)象。

其一，在部分案例中，本罪“明知”的內(nèi)涵有朝著過失意義上“應(yīng)知”發(fā)展的趨勢。例如，在“曾某某、陳某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案”中，被告人開設(shè)不對上網(wǎng)人員進(jìn)行登記管理的“黑網(wǎng)吧”，后被害人劉某被他人在該網(wǎng)吧內(nèi)使用QQ號詐騙人民幣32997元，法院認(rèn)定被告人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而為其提供幫助，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成本罪。然而，本案的被告人并未直接認(rèn)識到他人實(shí)施詐騙行為，不論是直接故意還是間接故意都難以符合。法院的判決邏輯在于，被告人對網(wǎng)吧的經(jīng)營應(yīng)當(dāng)采取更加嚴(yán)格的管理措施，但他們并沒有盡到這種注意義務(wù)，當(dāng)這種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)客觀上對他人實(shí)施詐騙行為起到幫助作用時(shí)，則可以按照幫信罪對其進(jìn)行歸責(zé)。顯然，法院判決將本罪的“明知”有意無意地解釋為“沒有盡到注意義務(wù)”意義上的“應(yīng)當(dāng)知道”，用過失犯罪的內(nèi)核替代了故意犯罪的構(gòu)成要件。這樣一種隱秘而不當(dāng)?shù)倪壿?，很容易被適用于廣義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

其二，在認(rèn)知的程度上，很多判決將“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”擴(kuò)大解釋為“知道他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，這種理解會在兩個(gè)方面帶來處罰擴(kuò)張的效果。一方面，此時(shí)行為人的主觀心態(tài)實(shí)際上處在一種間接故意和過于自信過失的交界地帶。雖然理論上存在各種不同觀點(diǎn)對此加以探討，但是在實(shí)務(wù)中二者的區(qū)分始終難以完全厘清。在涉及幫信罪的很多案例中，司法實(shí)務(wù)可能傾向于認(rèn)定故意入罪，而非認(rèn)定過失出罪。另一方面，上述對“明知”這一主觀要件的理解，也會在一定程度上迎合、促進(jìn)客觀不法層面完全割裂幫助行為與被幫助正犯行為關(guān)系的做法。因?yàn)?，如果只需要行為人“知道他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，那么他人是否實(shí)際利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了犯罪則并不重要。

在“蒙某、王某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案”中，被告人蒙某經(jīng)營手機(jī)店，主營范圍有代理中國移動地方分公司移動業(yè)務(wù)，其明知倒賣他人實(shí)名制電話卡可能被不法分子用于網(wǎng)絡(luò)詐騙違法犯罪，仍以每張150元至180元不等的價(jià)格批量出售，共獲取違法所得達(dá)五萬元。在本案中，被告人本身經(jīng)營移動電信業(yè)務(wù)，但非法轉(zhuǎn)售了大量外地實(shí)名電話卡。法院認(rèn)為，被告人知曉當(dāng)?shù)卣疄榱舜驌綦娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙而進(jìn)行物流管控這一情況，因而符合幫信罪的“明知”要件。然而，被轉(zhuǎn)售的實(shí)名電話卡完全可能被他人用于合法業(yè)務(wù)，也可能被他人用于違法但并非犯罪的行為。僅僅以非常不確定的他人犯罪可能性來認(rèn)定本罪“明知”，與嚴(yán)格意義上的責(zé)任主義原則存在一定抵牾。而且，本案中并沒有證據(jù)直接證明，被轉(zhuǎn)售的電話卡實(shí)際被用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。因此該行為所創(chuàng)設(shè)的仍然是一種非常抽象的風(fēng)險(xiǎn)，從法益保護(hù)原則來考察行為的刑事可罰性，也經(jīng)不起推敲。之所以完全脫離被幫助正犯的影響來認(rèn)定幫助行為，與司法者將“明知他人犯罪”理解為“知道他人可能犯罪”也有內(nèi)在聯(lián)系。

2.證明責(zé)任倒置

在“明知”內(nèi)涵的異化與弱化之外，司法解釋進(jìn)一步通過推定規(guī)則的設(shè)置為其認(rèn)定松綁?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第11條規(guī)定，具有7種情形之一，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但有相反證據(jù)的除外。這一規(guī)定極大地激活了幫信罪的認(rèn)定，因?yàn)閷?shí)踐中對行為人“明知”的證明常常面臨一定困難。然而，推定規(guī)范的本質(zhì)就是免除檢察機(jī)關(guān)證明推定事實(shí)的義務(wù)，而將證明推定事實(shí)不成立的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告人。因此，上述推定規(guī)范雖然在很大程度上便利了司法機(jī)關(guān)辦案，但是也將被告人置于相當(dāng)不利的處境。尤其是，如果推定規(guī)范所設(shè)置的基礎(chǔ)事實(shí)非常寬泛或模糊，在實(shí)踐中就可能導(dǎo)致過度入罪的后果。例如，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第11條所規(guī)定的“交易價(jià)格或者方式明顯異?！保谏婕啊皟煽ā狈缸锏恼J(rèn)定中幾乎形同虛設(shè)，沒有真正形成限定入罪范圍的門檻。在我國目前的社會管理體系中，銀行卡和電話卡已經(jīng)全面實(shí)施了實(shí)名制。一般來說，不論是銀行卡還是電話卡本身就不允許私自有償提供給他人使用。在此背景下，銀行卡或電話卡如果賣到一兩千元一張，法院可以認(rèn)定屬于“交易價(jià)格明顯異常”；如果僅僅只是賣到一兩百元一張，法院仍然可以將其歸為“交易方式明顯異?！薄Ｖ灰怯袃攲y行卡或電話卡提供給他人的行為，很難不符合這里的推定規(guī)范。而且，雖然推定規(guī)范允許被告人反證，但是既然銀行卡、電話卡不允許私自買賣，被告人想要證明自己對他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪確實(shí)“不明知”，其實(shí)也無從入手。

（二）理性回歸適度的責(zé)任主義原則

1.明知程度的堅(jiān)守

為了防止幫信罪司法適用過程中責(zé)任主義原則過度弱化的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)對本罪“明知”的內(nèi)容與程度進(jìn)行適度嚴(yán)格的把握。當(dāng)然，不論從構(gòu)成要件的表述還是立法本意來看，本罪都不需要幫助者明確認(rèn)識到被幫助者清楚無誤的犯罪性質(zhì)。換言之，行為人對他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的事實(shí)具有概括性認(rèn)識即可。但是，概括性認(rèn)識仍然是一種實(shí)然意義上的具體認(rèn)知狀態(tài)，而非應(yīng)然層面的抽象認(rèn)知要求。刑法分則中的“明知”，不是指過失意義上的應(yīng)知，而只能是推定或推論意義上的應(yīng)知，這在學(xué)界早已形成共識。個(gè)別司法實(shí)務(wù)之所以對此仍有所理解偏差，主要原因在于為了降低證明標(biāo)準(zhǔn)，將事實(shí)意義上的認(rèn)識問題轉(zhuǎn)換成了規(guī)范層面的注意義務(wù)違反。

關(guān)于刑法分則明知的程度問題，理論上存在“確定性認(rèn)識”“可能性認(rèn)識”“確定+可能性認(rèn)識”等多種觀點(diǎn)。長期以來，理論上似乎默認(rèn)刑法分則的“明知”在不同罪名中應(yīng)做完全相同的理解。但實(shí)際上，不同罪名的行為結(jié)構(gòu)、罪名表述乃至規(guī)范目標(biāo)都有所不同，主觀“明知”的程度可以存在一定差異。幫信罪不論是在立法理念、罪狀表述還是行為結(jié)構(gòu)都有很強(qiáng)的積極刑法特色，對本罪“明知”的解釋應(yīng)當(dāng)相對從嚴(yán)。原因在于，預(yù)防性、擴(kuò)張性的刑事立法原本就應(yīng)當(dāng)接受更多正當(dāng)性的檢驗(yàn)。例如，有學(xué)者指出，將預(yù)備行為予以實(shí)行化的立法，只有該預(yù)備行為客觀上對重大法益具有巨大危險(xiǎn)，且行為人主觀上對此具有直接故意，才能在不法層面被“彌補(bǔ)”從而得以正當(dāng)化。同理，本罪不僅全面、寬泛地采納了幫助行為正犯化這一立法擴(kuò)張理念，而且在客觀構(gòu)成要件的設(shè)計(jì)上缺乏類型性的約束，此時(shí)如果不對主觀要件進(jìn)行更加嚴(yán)格的限定，那么該罪名就會面臨正當(dāng)性上的危機(jī)?；蛟S立法者對此有所體察，因而在罪狀中引入了“明知”這一較為苛刻的主觀要件。

在此背景下，法律適用者應(yīng)當(dāng)深刻把握本罪的規(guī)范主旨，對“明知”要件按照相對嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來理解，而非一味地向司法證明難度讓步。一方面，將“明知”解釋成“可能知道”的做法并不可取?！翱赡苤馈币惨馕吨赡懿恢溃藭r(shí)對行為人定罪處罰違背疑罪從無的基本原則。另一方面，“明知”原則上也不宜一般性、寬泛性地被解釋為“知道可能”。與刑法總則中的明知不同，刑法分則中的明知針對個(gè)別而非全部客觀構(gòu)成要件要素，因此刑法分則中的明知要件當(dāng)然并不必然意味著相關(guān)罪名只能是故意乃至直接故意犯罪。但是，對“明知”進(jìn)行這種“平義”的解釋，進(jìn)而按照一般思路將幫信罪的主觀構(gòu)成要件解釋為“知道可能”和間接故意，則沒有充分意識到本罪的特殊之處，無法真正制約其過度擴(kuò)張的趨勢。從幫信罪的客觀構(gòu)成要件行為（如技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算）來看，其確實(shí)具有一定的中立性。但是如果不通過更高的主觀認(rèn)識程度來加以限制，本罪所規(guī)制的行為與不可罰中立幫助行為的邊界確實(shí)會陷入模糊境地。盡管如何在理論上界定中立幫助行為充滿了爭議，但是在實(shí)質(zhì)理解客觀構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上再對主觀認(rèn)知程度進(jìn)行重點(diǎn)考察，在理論和實(shí)務(wù)中相當(dāng)具有影響力。如欲清楚將本罪與不可罰中立幫助行為區(qū)分開來，更高程度的主觀認(rèn)知要件無疑扮演著重要角色，而這是其他包含“明知”要件的分則罪名所不具有的重要特征。

在司法實(shí)踐中，“知道他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”這樣一種解釋方案的覆蓋范圍過于寬泛，因?yàn)閺母怕噬蟻碚f不論是1%、10%或者70%都可以稱之為“可能”。有學(xué)者主張，通過行為所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪比例“大于半數(shù)規(guī)則”來認(rèn)定本罪“明知”。這不失為一種經(jīng)驗(yàn)性的思路，但以半數(shù)以上比例作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)根據(jù)和正當(dāng)性何在，還有待深入論證。此外，也有學(xué)者主張借鑒《紐約州刑法典》第115條“犯罪促進(jìn)罪”的主觀要件來解釋本罪的“明知”，即行為人相信自己的幫助行為能極大程度、高概率引起無意思聯(lián)絡(luò)的受助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動即可。這種理解也具有很好的啟發(fā)性。實(shí)際上，《紐約州刑法典》設(shè)立“犯罪促進(jìn)罪”之前，原來立法草案對主觀要件所采用的表述就是“明知”，后來雖然最終采用了“相信極有可能”的規(guī)定，但是司法實(shí)踐中仍然要求證明存在“明知”?？梢?，“相信極有可能”只是側(cè)重從行為人的視角對“明知”作出的一種略有形式差異的表述而已。

幫信罪中“明知”的內(nèi)容是他人實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，這一行為既可能正在發(fā)生，也很可能尚未但將要發(fā)生。這種特殊的行為結(jié)構(gòu)意味著，從幫助者的角度來看對客體的主觀認(rèn)識程度往往很難達(dá)到百分百確定的狀態(tài)。但恰因如此，為了使本罪所規(guī)制的行為與中立幫助行為形成明顯區(qū)隔，防止本罪過度擴(kuò)張，“明知”的認(rèn)定要么是明確知道，要么也至少應(yīng)達(dá)到了高度可能性的具體認(rèn)識，而不能是“可能知道”或?qū)挿阂饬x上的“知道可能”這樣一種抽象認(rèn)識。

2.謹(jǐn)慎適用推定

在司法實(shí)踐中，“明知”要件確實(shí)存在證明困難的情況，推定的引入有其必要性和合理性。但是，刑事推定在放松控方證明要求的同時(shí)又將存疑風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到被告人身上，與排除合理懷疑規(guī)則之間存在矛盾，只能是有節(jié)制、有限度地適用。在目前幫信罪的司法案例中，司法解釋所設(shè)定的推定規(guī)范被高度依賴，而辯方能夠反證成功的概率相當(dāng)有限，整體上應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用。

其一，嚴(yán)格把關(guān)推定的司法適用程序是一種重要的路徑。在實(shí)務(wù)中，部分司法者將司法解釋推定規(guī)范簡單等同于一般的強(qiáng)制性規(guī)范，沒有充分意識到其具有可反駁性的基本特征。因此，在審判過程中，仍然堅(jiān)持“排除合理懷疑”的心證程度，擴(kuò)大“經(jīng)驗(yàn)抗辯”的機(jī)會，在認(rèn)罪認(rèn)罰制度下保障被告人自愿性等，可以在一定程度上降低推定被濫用的可能。

其二，更應(yīng)深刻反思的是目前司法解釋推定規(guī)范設(shè)置與適用的合理性、審慎性。如學(xué)者所言，推定規(guī)則主要存在于與公眾切身利益密切相關(guān)的社會領(lǐng)域，這些領(lǐng)域犯罪的潛在社會風(fēng)險(xiǎn)大，但是證明犯罪的某一要素卻很困難。鑒于推定規(guī)則對被告人的不利傾向，其正當(dāng)設(shè)置范圍只能限定于具體性、個(gè)別性、例外性的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域。在社會已經(jīng)全面網(wǎng)絡(luò)化轉(zhuǎn)型的當(dāng)下，籠統(tǒng)性地認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪全部屬于風(fēng)險(xiǎn)刑法的范疇，不符合實(shí)際情況。然而，幫信罪可以涵蓋幾乎整個(gè)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的幫助行為，而對該罪“明知”進(jìn)行推定的司法解釋規(guī)定，則完全可能無差別地適用于非常寬泛的各種情形。

刑事推定的另一合理性基礎(chǔ)在于，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間具有高度的或然性（即概率）。高度或然性與行為的異常性仍然是兩個(gè)不同的概念。高度或然性是指基礎(chǔ)行為與推定行為之間存在性質(zhì)上的內(nèi)在緊密關(guān)聯(lián)。異常性則完全可能是因?yàn)樾袨槿顺鲇谀承┨厥鈩訖C(jī)或考量，實(shí)施與常態(tài)有所偏離的行為，但這種異常性與對他人信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的明知之間，不能簡單畫等號。例如，前文所述的“交易價(jià)格明顯異常”與主觀明知之間就并不存在較為穩(wěn)定的高度關(guān)聯(lián)關(guān)系。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的交易行為和定價(jià)機(jī)制，遠(yuǎn)沒有傳統(tǒng)社會那樣固定，只要雙方愿意，價(jià)格波動可能非常劇烈?！敖灰追绞降拿黠@異常”這一指標(biāo)，則更是容易將對行政管理規(guī)范的違反與刑法上的主觀明知混為一談，從而削弱刑法責(zé)任主義原則的貫徹。知道不允許買賣手機(jī)卡而予以售賣，和明知他人利用手機(jī)卡實(shí)施詐騙等信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，二者存在實(shí)質(zhì)性差異。然而在目前部分司法實(shí)踐中，只要是故意銷售電話卡，幫信罪中的主觀明知就被直接推定了。再如，頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信等措施逃避監(jiān)管，也不宜和“對他人信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的明知”等同。行為人采用技術(shù)手段追求網(wǎng)絡(luò)空間的匿名性，完全可能是出于各種各樣的非犯罪性動機(jī)，這和對他人犯罪的“明知”之間，存在事實(shí)關(guān)聯(lián)性上的“裂痕”?？傊痉ń忉岅P(guān)于明知推定規(guī)則的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)限制在個(gè)別高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，且基礎(chǔ)事實(shí)和推定明知之間應(yīng)當(dāng)具有高度的事實(shí)關(guān)聯(lián)性。司法者在本罪明知的認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)幫助的具體類型及其風(fēng)險(xiǎn)程度，對推定規(guī)范保持審慎態(tài)度，適當(dāng)進(jìn)行目的性限縮適用，而非形式性、擴(kuò)張性的一概套用。

幫信罪的急速擴(kuò)張適用現(xiàn)象，是本罪預(yù)防刑法特質(zhì)、斷卡行動的發(fā)起、網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”刑事政策等多重因素共同作用的產(chǎn)物。然而司法者應(yīng)當(dāng)始終意識到，動用刑法手段簡單化、寬泛化、全鏈條無差別地打擊信息網(wǎng)絡(luò)失范行為，非但不能達(dá)到妥善治理網(wǎng)絡(luò)空間的目標(biāo)，反而可能帶來過度犯罪化的一系列負(fù)面后果。本罪的司法適用，應(yīng)當(dāng)立足于目的性限縮解釋的基本立場，在積極治理網(wǎng)絡(luò)犯罪、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和刑法謙抑性之間取得平衡。