作者 | 陳兆楠

近期協(xié)辦的一個(gè)案件中，當(dāng)事人因涉嫌詐騙類犯罪而被采取強(qiáng)制措施，經(jīng)過初步調(diào)查得知當(dāng)事人曾將部分已獲得款項(xiàng)退還給被害人，若將該筆已退還款項(xiàng)從詐騙金額中扣除，其對(duì)應(yīng)的刑期便可下調(diào)一檔。因此亦引出了本篇文章期望討論的問題——應(yīng)當(dāng)如何定性詐騙類案件中當(dāng)事人「已退還的金額」？能否從詐騙金額中扣除？應(yīng)當(dāng)如何基于「已退還的金額」進(jìn)行辯護(hù)？

這時(shí)候可能就會(huì)有朋友直言：“這個(gè)問題完全沒有提出的意義，依據(jù)刑法理論的通說，當(dāng)行為人成功實(shí)施了詐騙行為并實(shí)際獲取了非法利益，即標(biāo)志著詐騙罪已達(dá)到既遂狀態(tài)。此時(shí)，犯罪構(gòu)成要件已全部實(shí)現(xiàn)，犯罪形態(tài)完成。后續(xù)的退還行為，無論其出于何種動(dòng)機(jī)，僅應(yīng)被視為對(duì)已然犯罪事實(shí)的事后補(bǔ)救措施，不影響對(duì)先前已完成的詐騙行為及其所涉非法獲利數(shù)額的法律定性與評(píng)價(jià)?！惫P者在協(xié)辦本案之初也完全同意上述觀點(diǎn)，但搜集資料后，發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題并非那么絕對(duì)。「已退還的金額」不僅在一定條件下可以被扣除，且存在多角度的辯護(hù)空間。

首先，案發(fā)前與案發(fā)后的退款行為在法律后果上存在顯著差異。根據(jù)1991年最高人民法院研究室《關(guān)于申付強(qiáng)詐騙案如何認(rèn)定詐騙數(shù)額問題的電話答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《電話答復(fù)》）中已經(jīng)明確“在具體認(rèn)定詐騙犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)把案發(fā)前已被追回的被騙款額扣除，按最后實(shí)際詐騙所得數(shù)額計(jì)算。但在處罰時(shí)，對(duì)于這種情況應(yīng)當(dāng)作為從重情節(jié)予以考慮?！?/p>

2001年《法院金融案件會(huì)議紀(jì)要》亦指出，認(rèn)定金融詐騙犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除。
2011年1月4日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》〔（法釋（2010）18號(hào)）〕亦有相關(guān)規(guī)定“集資詐騙的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。”

實(shí)踐中大量判決亦采納了上述司法解釋的觀點(diǎn)——如（2017）粵17刑終118號(hào)判決書、（2014）深福法刑初字第516號(hào)判決書、（2014）臺(tái)刑初字第245號(hào)均明確指出“案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除”。

從案發(fā)前退款的角度進(jìn)行辯護(hù)，亦具備堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義。辯護(hù)人可從符合罪刑法定原則、罪刑均衡原則、實(shí)現(xiàn)良好司法效果、有利于保護(hù)被害人合法權(quán)益等多維度展開論述，強(qiáng)調(diào)不僅應(yīng)扣除已退還金額，還應(yīng)考慮到其社會(huì)危害性較案發(fā)后退款顯著降低，從而主張對(duì)當(dāng)事人予以從輕或減輕處罰。

此外，退款本身可作為證明當(dāng)事人「不具有非法占有目的」的有力證據(jù)，進(jìn)而從這一角度進(jìn)行辯護(hù)。筆者查詢了大量詐騙類罪名的司法解釋，注意到司法實(shí)踐中普遍將「無法歸還」「抽逃、轉(zhuǎn)移資金」「逃避還款」「非法占有資金，拒不歸還」等情節(jié)視為當(dāng)事人具有非法占有目的。辯護(hù)人可據(jù)此主張，當(dāng)事人因客觀原因無法全額退還，并非蓄意非法占有，而是積極采取措施減少被害人損失，從而證明當(dāng)事人不具有非法占有目的。

綜上所述，對(duì)于詐騙案件中「已退還金額」的處理，辯護(hù)策略可從以下兩方面展開：

1、若當(dāng)事人在案發(fā)前便已退還部分金額，一方面可主張?jiān)摬糠謹(jǐn)?shù)額應(yīng)從詐騙金額中扣除，另一方面可主張當(dāng)事人的社會(huì)危害性相較于未退、案發(fā)后再退還而言更低，可酌情從輕、減輕處罰。

2、退款情節(jié)可作為證明「不具有非法占有目的」的依據(jù)，進(jìn)而從這一角度進(jìn)行辯護(hù)。

【法條引用】

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知

金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：
（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；
（2）非法獲取資金后逃跑的；
（3）肆意揮霍騙取資金的；
（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；
（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；
（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；
（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時(shí)候，對(duì)于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2018修正）

具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”，但有證據(jù)證明持卡人確實(shí)不具有非法占有目的的除外：
（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；
（二）使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無法歸還的；
（三）透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的；
（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；
（五）使用透支的資金進(jìn)行犯罪活動(dòng)的；
（六）其他非法占有資金，拒不歸還的情形。

最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要

以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質(zhì)特征。是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對(duì)此要重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認(rèn)定具有非法占有目的：
（1）大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的；
（2）資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的；
（3）對(duì)資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；
（4）歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)的；
（5）其他依照有關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為非法占有目的的情形。

最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2022修正）

第七條以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。
使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：
（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
（三）攜帶集資款逃匿的；
（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；
（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；
（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；
（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。
集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

[完]

陳兆楠

本科畢業(yè)于廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)。加入葉東杭律師團(tuán)隊(duì)后，參與經(jīng)辦多起刑事案件，包括但不限于（網(wǎng)絡(luò)）開設(shè)賭場(chǎng)案件、涉黑案件、故意傷害/殺人案件、毒品犯罪案件、高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)不起訴案件、虛開發(fā)票案件、受賄案件、各類詐騙案件、各類性犯罪案件等，在工作中積累了一定的刑事辦案經(jīng)驗(yàn)。除辦案工作外，在團(tuán)隊(duì)內(nèi)分管團(tuán)隊(duì)內(nèi)部行政事務(wù)。