豬企互不挖人公約或致百億反壟斷罰款風(fēng)險(xiǎn)

據(jù)媒體報(bào)道[i]，生豬養(yǎng)殖巨頭牧原集團(tuán)日前宣布，其聯(lián)合溫氏、雙胞胎、正大等行業(yè)巨頭發(fā)起行業(yè)互不挖人公約：“為減少內(nèi)卷，文明發(fā)展，我倡議：不挖人，不拆臺(tái)。如有違約，加倍反制?！笨吹竭@個(gè)新聞筆者不禁倒吸了一口冷氣，因?yàn)檫@個(gè)公約有《反壟斷法》違法風(fēng)險(xiǎn)，可能導(dǎo)致高達(dá)幾十億乃至數(shù)百億的罰款。

《反壟斷法》規(guī)定，經(jīng)營者違法達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款……尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處三百萬元以下的罰款。牧原集團(tuán)旗下上市公司2022年的營業(yè)額[ii] 1200多億元，溫氏和雙胞胎[iii]都是[iv]800多億元，正大集團(tuán)2021年?duì)I業(yè)額[v]1800多億元，這個(gè)互不挖人公約要是已經(jīng)實(shí)施且被監(jiān)管部門判定為違反《反壟斷法》，這些公司最高可能要罰400多億元，最少也要40多億罰款。即便這個(gè)互不挖人公約沒有實(shí)施，每家公司300萬元以下的罰款也夠他們喝一壺的。今天就跟大家聊聊這個(gè)事情。

問題一、豬企互不挖人公約有什么法律問題？

市場競爭的核心是公開公平公正，這些生豬養(yǎng)殖巨頭私下簽訂的相關(guān)協(xié)議最大的問題是阻礙競爭。企業(yè)之間相互挖人是正常的市場競爭行為，只要不違反法律，不侵犯商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)該受到鼓勵(lì)，因?yàn)檫@會(huì)促進(jìn)勞動(dòng)力、人才、技術(shù)這些市場要素的自由流動(dòng)與優(yōu)化組合，提升企業(yè)之間的競爭強(qiáng)度，競爭的好處是能夠推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，帶來諸如技術(shù)升級(jí)加快，產(chǎn)品價(jià)格下降，有能力的員工薪酬上漲等積極正面的因素，消費(fèi)者和員工也能夠從企業(yè)的市場競爭中獲益。

企業(yè)要從競爭對(duì)手那里挖人，必須給被挖的員工加薪，提高待遇，如果一家企業(yè)單獨(dú)對(duì)外宣布：我不從競爭對(duì)手那里挖人。這個(gè)行為并不違法。但如果幾家行業(yè)巨頭共同提出并實(shí)施互不挖人公約，這種串謀的協(xié)同行為本質(zhì)就是一種操縱薪酬價(jià)格的聯(lián)盟，即卡特爾行為，可能會(huì)導(dǎo)致作為個(gè)體的企業(yè)員工群體在與企業(yè)博弈時(shí)無法獲得公平的薪酬待遇，損害了其合法權(quán)益。同時(shí)，因?yàn)閯趧?dòng)力市場的競爭環(huán)境被破壞，對(duì)企業(yè)自身的損害也很大，因?yàn)槠溲邪l(fā)很可能會(huì)受到影響，技術(shù)升級(jí)因此變慢，效率也會(huì)因此降低，并進(jìn)而對(duì)消費(fèi)者權(quán)益造成影響，損害消費(fèi)者本應(yīng)獲得的競爭紅利與創(chuàng)新紅利。

太陽底下沒有新鮮事，其實(shí)類似事件十多年前在美國上演過，涉事企業(yè)包括蘋果、谷歌、英特爾、Adobe、皮克斯動(dòng)畫、Intuit等產(chǎn)業(yè)巨頭，而始作俑者則是大名鼎鼎的史蒂夫·喬布斯[vi]。這些企業(yè)簽訂了雙邊或多邊的協(xié)議，不從行業(yè)競爭對(duì)手那里挖人，招致美國司法部對(duì)他們提起了反壟斷訴訟，而受影響的員工也提起了民事索賠訴訟。最終這些硅谷巨頭同意放棄不挖人協(xié)議，和美國司法部和解，在民事索賠案件中，則向原告支付了四億多美元達(dá)成了和解[vii]。

問題二、用《反壟斷法》規(guī)制“互不挖人公約”有哪些法律問題？

說到操縱勞動(dòng)力市場價(jià)格，大家首先想到的應(yīng)該是勞動(dòng)法律，但實(shí)際上我國勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法主要關(guān)注用人單位與員工的關(guān)系，對(duì)用人單位串謀壓低薪酬的情況并無相關(guān)規(guī)定。處理此類案件的最合適的是《反壟斷法》：

首先，生豬養(yǎng)殖企業(yè)共同倡導(dǎo)《互不挖人公約》，實(shí)際上是達(dá)成了排除、限制競爭的協(xié)議的協(xié)同行為，屬于《反壟斷法》規(guī)制的排除、限制競爭的壟斷協(xié)議。其次，在協(xié)議類型上，屬于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。

但具體到本案，如果受影響的員工到法院起訴這些公司，或者市場監(jiān)管總局調(diào)查此案的，到底能不能將“互不挖人公約”歸為可以用《反壟斷法》規(guī)制的行為，我們可以參照《反壟斷法》，看看涉案企業(yè)有哪些抗辯點(diǎn)，以及這些抗辯點(diǎn)是不是合理。

1、相關(guān)市場影響力問題。

《反壟斷法》主要規(guī)制的是能夠產(chǎn)生反競爭效應(yīng)的企業(yè)行為，能不能適用《反壟斷法》主要考量指標(biāo)之一是涉案企業(yè)在案件涉及的相關(guān)市場上的影響力。該法第十八條規(guī)定：經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件的，（對(duì)該壟斷協(xié)議）不予禁止。

而本案中的相關(guān)產(chǎn)品市場可以界定為中國大陸生豬養(yǎng)殖市場，牧原、溫氏、雙胞胎、正大都是這個(gè)市場上的重要競爭者，根據(jù)“2023養(yǎng)豬公司排行榜[viii]”顯示，牧原、溫氏、雙胞胎均為全國母豬存欄數(shù)排名前五的企業(yè)，而主要生產(chǎn)基地在國內(nèi)的正大雖然沒有上國內(nèi)企業(yè)的榜，但其在全球母豬存欄數(shù)排名第四，他們都是市場影響力巨大的產(chǎn)業(yè)巨頭。他們作為競爭者達(dá)成的橫向壟斷協(xié)議向來是《反壟斷法》規(guī)制的重點(diǎn)領(lǐng)域。

市場監(jiān)管總局曾經(jīng)在2019年的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》的征求意見稿中規(guī)定：具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的協(xié)議不屬于本規(guī)定第七條至第十一條所列情形，且參與協(xié)議的經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場份額合計(jì)不超過百分之十五的……且參與協(xié)議的經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場份額均不超過百分之二十五的，可以推定協(xié)議不會(huì)排除、限制競爭，有證據(jù)證明該協(xié)議排除、限制競爭的除外。如果該征求意見稿生效，且上述企業(yè)可以證明自己的市場份額不達(dá)標(biāo)的，也有機(jī)會(huì)豁免監(jiān)管，但這個(gè)“安全港”的規(guī)定在正式版規(guī)定（《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》）中被刪除，2023年的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》亦沒有加入此規(guī)定，這也就意味著“互不挖人公約”作為橫向壟斷協(xié)議，無法適用市場份額不達(dá)標(biāo)的規(guī)定豁免監(jiān)管。

2、“互不挖人公約”協(xié)議目的問題

記得很多年前，筆者審查客戶提供的合同，有時(shí)也會(huì)看到公司間互不聘用從對(duì)方公司離職的員工，尤其是負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)員工的相關(guān)條款。但此類條款與此次新聞披露的生豬養(yǎng)殖企業(yè)的“互不挖人公約”本質(zhì)上還是有一定的區(qū)別：

首先，筆者客戶訂立此類條款的目的在于保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密，而新聞的PPT顯示生豬養(yǎng)殖企業(yè)的“互不挖人公約”是為了“減少內(nèi)卷，文明發(fā)展”，說白了就是為了降低勞動(dòng)力成本。其次，筆者審查的合同是兩個(gè)有合作關(guān)系的企業(yè)間的雙邊協(xié)議，而生豬養(yǎng)殖企業(yè)的“互不挖人公約”則是多個(gè)在行業(yè)內(nèi)有重要地位的公司的多邊協(xié)議。

如果生豬養(yǎng)殖企業(yè)想把“互不挖人公約”的目的解釋為保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密，可以提供一下相關(guān)的證據(jù)，把“互不挖人公約”的效果從破壞競爭引導(dǎo)到規(guī)范競爭，至少可以部分減少《反壟斷法》的違法性。

3、產(chǎn)業(yè)在低谷是違反《反壟斷法》的合法理由嗎？

筆者注意到，有關(guān)生豬養(yǎng)殖企業(yè)“互不挖人公約”的新聞中提到：自2022年三季度國內(nèi)生豬價(jià)格高位回落以來，養(yǎng)殖企業(yè)盈利能力持續(xù)下滑，虧損面不斷擴(kuò)大?！谠絹碓节呄蚋哔|(zhì)量發(fā)展的當(dāng)下，生豬養(yǎng)殖行業(yè)競爭的核心在成本把控，源頭即是對(duì)人才、技術(shù)的掌控。也因此，“挖人”對(duì)于當(dāng)下的生豬養(yǎng)殖企業(yè)來說，無疑會(huì)形成更為直觀的沖擊。

《反壟斷法》第二十條的規(guī)定了七項(xiàng)可以豁免壟斷協(xié)議責(zé)任的情況，和以上相關(guān)的是其中的第五項(xiàng)：因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的。雖然在定性上，根據(jù)因果關(guān)系，這條顯然也不構(gòu)成“互不挖人公約”可以豁免《反壟斷法》處罰的合法理由，但在定量上，如果監(jiān)管部門認(rèn)定“互不挖人公約”已經(jīng)構(gòu)成違法，經(jīng)濟(jì)不景氣、產(chǎn)業(yè)虧損、生產(chǎn)過剩倒是都可以作為減輕處罰的理由。

最后，有朋友可能會(huì)說，這篇文章有點(diǎn)小題大做了：涉案的橫向壟斷協(xié)議行為從性質(zhì)上不算特別惡劣，再加上產(chǎn)業(yè)目前處于低谷期，所以“互不挖人公約”即便已經(jīng)實(shí)施，監(jiān)管部門不太可能在現(xiàn)階段就此調(diào)查和處罰涉案企業(yè)。筆者認(rèn)為上述論點(diǎn)成立，但這個(gè)事情的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)也確實(shí)存在，現(xiàn)階段不罰不代表以后不罰：比如阿里巴巴公司自2015年就開始了違反《反壟斷法》的“二選一”行為，但182億元的處罰卻是在2021年做出的，期間橫跨了6年。所以，如果過幾年豬肉價(jià)格上漲，生豬養(yǎng)殖巨頭日子好過了，他們?cè)僖驗(yàn)榻衲甑膲艛鄥f(xié)議被處罰的可能性也是存在的，所以他們應(yīng)該重視這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。

怎么重視？簡而言之，“互不挖人公約”如果已經(jīng)實(shí)施，生豬養(yǎng)殖巨頭們就應(yīng)該亡羊補(bǔ)牢，認(rèn)真學(xué)習(xí)《反壟斷法》和配套的法律法規(guī)，尤其是《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》，及時(shí)提出寬大申請(qǐng)，全面、及時(shí)、準(zhǔn)確的提交與壟斷協(xié)議有關(guān)的報(bào)告及重要證據(jù)，尤其是是執(zhí)法機(jī)構(gòu)尚未掌握的內(nèi)容，全面配合執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查，以期降低罰款損失。畢竟罰款的基數(shù)是上一年銷售額，哪怕寬大一個(gè)百分點(diǎn)也可以少罰好幾個(gè)億。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點(diǎn)。

[i] https://www.sohu.com/a/689124311_121345914

[ii] http://vip.stock.finance.sina.com.cn/corp/view/vCB_AllBulletinDetail.php?stockid=002714&id=9137245

[iii] http://m.admirer.cn/dy/article/HU8BL6TU0519EHE9.html

[iv] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1758339730454212722&wfr=spider&for=pc

[v] http://www.cpgroup.cn/column/%E6%AD%A3%E5%A4%A7%E4%B8%AD%E5%9B%BD-84

[vi] https://blog.csdn.net/csdnnews/article/details/118315600

[vii] https://en.wikipedia.org/wiki/High-Tech_Employee_Antitrust_Litigation

[viii] https://www.sohu.com/a/682645240_498750