（本文作者張永華、黃競一。張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件。黃競一系北京市盈科律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生）

一、案情概述

2017年3月，路某乙（另案處理）先后在山東省淄博市注冊(cè)成立山東****科技有限公司、*****科技有限公司，通過在第三方支付平臺(tái)注冊(cè)商戶，獲取支付結(jié)算端口，為傳奇類私服游戲提供游戲幣充值及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。2017年6月，被不起訴人路某甲入職該公司，先后從事客服、財(cái)務(wù)工作，主要負(fù)責(zé)協(xié)助路某乙向下游游戲商家進(jìn)行資金轉(zhuǎn)賬，同時(shí)在6秒支付系統(tǒng)、利如寶支付系統(tǒng)核對(duì)訂單，確保訂單金額與實(shí)際收、付的資金無誤。路濤根據(jù)公司效益向路某甲支付每月7000元至12000元不等的報(bào)酬。

2017年6月至2019年6月，路某乙利用“6秒支付”共計(jì)為傳奇私服游戲商家提供資金支付結(jié)算2.5億元。2019年3月至6月，利用“匯聚支付”及“中鋼銀通支付”平臺(tái)下的商戶號(hào)進(jìn)賬流水1.17億元。

本案處理結(jié)果：湖南省岳陽市君山區(qū)人民檢察院依照《刑事訴訟法》第175條第4款的規(guī)定，決定對(duì)路某甲不起訴。

二、本案爭議焦點(diǎn)

《刑法》第225條之3規(guī)定了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”為非法經(jīng)營罪。

疑問：本案中明明出現(xiàn)“私服游戲提供游戲幣充值及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，為何不作為非法經(jīng)營罪起訴？這個(gè)問題涉及到對(duì)《刑法》第225條非法經(jīng)營罪適用的理解。

對(duì)于什么是支付結(jié)算，長期以來適用的是中國人民銀行1997年頒布的《支付結(jié)算辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為?！?/p>

但是，《支付結(jié)算辦法》畢竟屬于行政監(jiān)管規(guī)則，其對(duì)支付行為的界定是寬泛的。與行政監(jiān)管規(guī)則不同，2019年1月13日，兩高頒布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《支付解釋》），對(duì)屬于非法經(jīng)營罪的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”行為進(jìn)行了限縮性規(guī)定如下：

（一）使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資 金的；

（二）非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀 行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個(gè)人賬戶服務(wù)的；

（三）非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的；

（四）其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形。

被不起訴人路某甲的行為是以工作人員的身份，在路某乙的公司通過第三方平臺(tái)向下游游戲商家提供游戲幣充值及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。根據(jù)《支付解釋》，本案路某乙的行為并不符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。

因此，湖南省岳陽市君山區(qū)人民檢察院作出了不起訴的決定。

三、刑事律師如何辯護(hù)？

本案檢察院的說理堪稱一個(gè)正確適用法律的經(jīng)典案例。實(shí)務(wù)中刑事律師可以進(jìn)一步研究領(lǐng)會(huì)該案例的說理論法，為當(dāng)事人提供辯護(hù)。

（一）本案行為不屬于《支付解釋》第1條第（1）項(xiàng)規(guī)定的“虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金”的情形。

虛擬貨幣交易中常見本案的交易模式，是行為人通過在第三方支付平臺(tái)注冊(cè)商戶，獲取支付結(jié)算端口后，為游戲提供游戲幣充值及資金支付結(jié)算。這類交易是真實(shí)的，不涉及虛構(gòu)交易和虛開價(jià)格等非法方式，行為是合法的。

在兩高發(fā)布的指導(dǎo)案例〔(2010)滬二中刑初字第85號(hào)〕中，裁判要旨明確“未經(jīng)授權(quán)運(yùn)營他人網(wǎng)絡(luò)游戲，出售虛擬游戲貨幣或裝備所得利益應(yīng)當(dāng)計(jì)入侵犯著作權(quán)罪之非法經(jīng)營數(shù)額”。

因此，本案湖南省岳陽市君山區(qū)人民檢察院認(rèn)為，路某乙經(jīng)營的山東****科技有限公司取得了***信息技術(shù)有限公司對(duì)傳奇游戲的著作權(quán)授權(quán)書，在第三方平臺(tái)注冊(cè)的商戶具備網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣發(fā)行的經(jīng)營許可和范圍，其與私服類游戲玩家之間的游戲幣充值業(yè)務(wù)真實(shí)存在，資金實(shí)際通過有支付牌照的第三方平臺(tái)結(jié)算，不屬于《支付解釋》第1條第（1）項(xiàng)的“虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金”的情形。

（二）本案行為不屬于《支付解釋》第1條第（2）項(xiàng)規(guī)定的“非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行賬戶轉(zhuǎn)個(gè)人賬戶”。

由于銀行對(duì)于客戶提取現(xiàn)金的行為有嚴(yán)格規(guī)定，客戶提取現(xiàn)金受到限制。有的行為人設(shè)立空殼公司，開設(shè)公司公戶，另外制造虛假的業(yè)務(wù)往來信息及虛假合同和業(yè)務(wù)憑證，比如采購訂單、合作協(xié)議、送貨單、簽收單等虛假憑證，再由此通過“公轉(zhuǎn)私”的手段，將對(duì)公賬戶資金非法轉(zhuǎn)到對(duì)私賬戶，實(shí)現(xiàn)套取現(xiàn)金的非法目的。若如此，則屬于《支付解釋》第1條第（2）項(xiàng)的內(nèi)容。

考察本案僅提供游戲幣充值及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，完全不涉及公轉(zhuǎn)私的內(nèi)容，因此該項(xiàng)亦不適用。

（三）本案行為不屬于《支付解釋》第1條第（3）項(xiàng)規(guī)定的“非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)”。

支票套現(xiàn)情形，俗稱“支票串現(xiàn)金”，即非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)。比如某案件中，涉案商戶先后為多家公司和個(gè)體經(jīng)營者將其賬上開具的支票，轉(zhuǎn)到其賬戶上，讓這些公司獲取現(xiàn)金。

本案中，涉案公司與私服類游戲玩家之間的游戲幣充值業(yè)務(wù)真實(shí)存在，資金實(shí)際通過有支付牌照的第三方平臺(tái)結(jié)算，也無法被納入《支付解釋》所規(guī)定的該種情形。

（四）本案行為是否可以適用《支付解釋》第1條第（4）項(xiàng)兜底條款認(rèn)定為“其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”？

《支付解釋》的制定和出臺(tái)是為打擊近年來從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯等涉地下錢莊的犯罪活動(dòng)。刑法的體系中，非法經(jīng)營罪是一個(gè)行政違法犯罪，只有嚴(yán)重?cái)_亂金融市場秩序，嚴(yán)重危害國家金融安全和社會(huì)穩(wěn)定的，才適用最嚴(yán)重的刑事處罰。

本案路某甲為游戲開發(fā)商提供游戲幣充值結(jié)算業(yè)務(wù)，其在第三方平臺(tái)注冊(cè)的商戶依法取得了網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣交易服務(wù)的資質(zhì)，與《支付解釋》著力打擊的地下錢莊等嚴(yán)重危害金融安全和社會(huì)穩(wěn)定的行為其危害性不在同一個(gè)等級(jí)；其提供結(jié)算業(yè)務(wù)的對(duì)象“傳奇類私服游戲玩家”，系有交易需求的個(gè)人，與從事經(jīng)濟(jì)犯罪、電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪活動(dòng)的犯罪分子亦不可相提并論。

因此，本案檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，“其為游戲開發(fā)商提供游戲幣充值結(jié)算業(yè)務(wù)，不具備與“地下錢莊”等犯罪活動(dòng)相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性及刑事處罰的必要性，不宜適用第（4）項(xiàng)兜底條款認(rèn)定為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。”

四、結(jié)語

虛擬數(shù)字貨幣交易的一些案件中，都涉及到游戲幣充值和資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。如果按照行政監(jiān)管規(guī)范的擴(kuò)大化解釋，可能有入罪的風(fēng)險(xiǎn)。但是根據(jù)刑法的謙抑制性原理，同樣的概念、行為在行政監(jiān)管規(guī)范上可能有違規(guī)的屬性，但是“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”在刑法上有所限縮，即使有的案件有涉及到資金支付結(jié)算，也不構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。

本文分享的是刑事律師在辦理非法經(jīng)營罪過程中的經(jīng)驗(yàn)和研究成果。刑事辯護(hù)律師接受當(dāng)事人委托，以維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益為己任，追求通過案件公正審理，實(shí)現(xiàn)依法治國和社會(huì)公平正義。

以上觀點(diǎn)，歡迎方家批評(píng)、指正。(END)

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