作者｜吳斌律師 刑辯大狀師團(tuán)隊(duì)創(chuàng)始人

知恒全國刑事專業(yè)委員會(huì) 副主任

知恒（廣州）律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人

王祖瑤 刑辯大狀師團(tuán)隊(duì)核心成員

前言

吳斌律師通過研究、辦理各種網(wǎng)絡(luò)賭博案件發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)如今偵查機(jī)關(guān)儼然加大了對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的打擊力度，開設(shè)賭場罪案件數(shù)量也隨之激增，開設(shè)賭場罪的司法認(rèn)定也日趨復(fù)雜。從線下實(shí)體賭場到線上賭博平臺(tái)，參與方式的多樣化使得罪與非罪的邊界模糊。

對(duì)于刑事辯護(hù)律師而言，審查起訴階段是重要的關(guān)口。這一階段不僅承上啟下，更具備糾錯(cuò)功能。通過及時(shí)介入，全面梳理在案證據(jù)，精準(zhǔn)把握案件爭議焦點(diǎn)，完全有可能在案件進(jìn)入法院審判前，爭取到不起訴的理想結(jié)果。本文中，筆者通過梳理大量不起訴案例，結(jié)合此類案件的辦理經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)出開設(shè)賭場罪在審查起訴階段的有效辯護(hù)思路。

一、檢察院階段的有效辯護(hù)思路

首先，審查行為人主觀上是否具有開設(shè)賭場的故意。若行為人不知情，無意為他人開設(shè)賭場提供便利或幫助，或?qū)ζ湫袨槿狈﹂_設(shè)賭場的認(rèn)識(shí)，則不滿足開設(shè)賭場罪的主觀構(gòu)成要件，依法不構(gòu)成該罪。

其次，審查行為人涉案數(shù)額是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(公通字[2010]40號(hào))第二條規(guī)定了為開設(shè)賭場提供幫助的，構(gòu)成開設(shè)賭場罪共犯，但對(duì)幫助行為的涉案數(shù)額設(shè)立了立案標(biāo)準(zhǔn)。如，為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)的，須收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上，才構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

再次，審查證據(jù)是否達(dá)到確實(shí)、充分的要求，辦案程序是否合法。根據(jù)存疑有利于被告人原則，如果能夠證明行為人開設(shè)賭場的證據(jù)無法排除合理懷疑，則不應(yīng)對(duì)其提起公訴。

此外，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分開設(shè)賭場罪與賭博行為的界限。開設(shè)賭場罪具有開放性、組織性、穩(wěn)定性等特征，若行為人行為不具備上述特征，則不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，可能構(gòu)成賭博罪或僅屬行政違法范疇的賭博行為。

最后，若行為人確已構(gòu)成此罪，但犯罪情節(jié)輕微，可結(jié)合從犯、自首、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓等從寬情節(jié)，爭取檢察院作出相對(duì)不起訴處理。

二、從不起訴的司法案例看開設(shè)賭場罪的有效辯護(hù)思路

（一）行為人不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，法定不起訴的情形

1.行為人主觀上沒有開設(shè)賭場的故意，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪

（1）不起訴案例一：為賭客套現(xiàn)，李某甲涉嫌開設(shè)賭場案

2020年11月8日至2020年11月10日，李某甲在賭場內(nèi)為賭客提供賭資50000元人民幣，獲利500元人民幣，其中多次為紀(jì)某某套取現(xiàn)金共計(jì)1000元人民幣。

【不起訴理由】李某甲的上述行為，其主觀上沒有開設(shè)賭場的犯罪故意，其為該賭場賭客套現(xiàn)行為系自發(fā)行為，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，故沒有犯罪事實(shí)，不構(gòu)成犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規(guī)定，決定對(duì)李某甲不起訴。

（2）不起訴案例二：因口頭表示參與賭場分紅，鄭某某涉嫌開設(shè)賭場案

2020年2月份以來，范某某建立賭博微信群，通過APP組織王某某、李某某等人進(jìn)行“麻將”、“牌九”等賭博活動(dòng)，從中抽頭漁利。鄭某某曾借錢給過范某某，并且口頭表示參與賭場分紅，被公安局以涉嫌開設(shè)賭場罪移送審查起訴。

【不起訴理由】首先，范某某開設(shè)賭場的時(shí)間為2020年2月份，鄭某某借款給范某某的時(shí)間為2020年3月11日，鄭某某借款給范某某時(shí)，并不知道范某某用于開設(shè)賭場。根據(jù)范某某供述，代理該賭博平臺(tái)并不需要交納加盟費(fèi)用，只需購買300元平臺(tái)貨幣“鉆石”即可代理，該資金實(shí)際并未用于范開設(shè)賭場。鄭某某主觀上沒有幫助范某某開設(shè)賭場的主觀故意，客觀上該資金也未用于該賭博平臺(tái)。

其次，鄭某某向范某某索要借款未果后，雖然口頭上同意參與賭場分紅，但其從未參與過賭場的經(jīng)營管理，也未拉人參與賭博活動(dòng)，客觀上沒有經(jīng)營該賭博平臺(tái)的行為，也沒有幫助范某某開設(shè)賭場的行為，其同意參與賭場分紅的根本目的是為了向范某某索要借款。

綜上，鄭某某主觀上沒有幫助范某某開設(shè)賭場的故意，客觀上未實(shí)施幫助范某某開設(shè)賭場的行為，其行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百六十五條之規(guī)定，對(duì)其作不起訴處理。

2.行為人涉案行為數(shù)額未達(dá)立案標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪

不起訴案例三：因?yàn)橘€博網(wǎng)站提供技術(shù)支持，聶某某涉嫌開設(shè)賭場案

2020年2月，微信昵稱為張三的人在微信上詢問聶某某有沒有馬甲包要賣。2020年3月，聶某某以5000元的價(jià)格從郭某某處購買賭博網(wǎng)站馬甲包成品并以6000元的價(jià)格賣給張三，非法獲利1000元。

【不起訴理由】被不起訴人聶某某幫助郭某某出售賭博網(wǎng)站馬甲APP，為賭博網(wǎng)站提供了技術(shù)支持。但2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2010]40號(hào)）規(guī)定，為賭博網(wǎng)站提供技術(shù)支持，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬元以上的才構(gòu)成開設(shè)賭場犯罪。本案中，聶某某收取服務(wù)費(fèi)用僅為1000元，未達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條和第一百七十七條第一款的規(guī)定，決定對(duì)聶某某不起訴。

3.辦案機(jī)關(guān)指控犯罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪

不起訴案例四：因參與網(wǎng)絡(luò)賭博、參賭資金巨大及發(fā)展下線，鄧某某涉嫌開設(shè)賭場案

公安機(jī)關(guān)指控犯罪嫌疑人毛某某、鄧某某參與賭博后為獲得更多平臺(tái)返利，積極成為劉某某的下線代理，參與劉某某獲得的返利分成，參賭人員贏錢，某手機(jī)APP平臺(tái)就會(huì)從所贏得錢中抽取百分之十作為抽水費(fèi)，然后該手機(jī)APP平臺(tái)再從這抽水費(fèi)用中的百分之八十返點(diǎn)給其二人的上線劉某某，最后劉某某再將得到的該手機(jī)APP平臺(tái)百分之八十利潤之中抽出百分之八十或者百分之八十五的返點(diǎn)給毛某某、鄧某某二人，期間鄧某某獲得返利5萬余元、毛某某獲得返利5000余元。犯罪嫌疑人毛某某、鄧某某積極發(fā)展下線，推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)賭博，從而達(dá)到參與網(wǎng)絡(luò)賭博中賭博網(wǎng)站利潤分成的目的，其二人自2019年以來多次得到賭博網(wǎng)站利潤分成，數(shù)額較大。

【不起訴理由】被不起訴人鄧某某客觀上參與網(wǎng)絡(luò)APP賭博，個(gè)人參賭資金巨大，未有證據(jù)證明發(fā)展下線，不符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成，其雖成為合伙人，無證據(jù)證實(shí)其有接受他人投注行為，無證據(jù)證實(shí)其進(jìn)行了抽頭漁利，其行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，決定對(duì)鄧某某不起訴。

4.行為人的行為不符合開設(shè)賭場罪的特征，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪

不起訴案例五：因借用麻將桌等賭具開設(shè)無牌照無手續(xù)麻將館，袁某甲涉嫌開設(shè)賭場案

2019年12月份，被不起訴人袁某甲在某市某小區(qū)某室居住期間，通過購置借用麻將桌等賭具方式，開設(shè)無牌照無手續(xù)的麻將館。2020年1月25日袁某甲通過撥打電話，招攬、組織人員到其開設(shè)的麻將館內(nèi)進(jìn)行賭博活動(dòng)。每次接待4名至10名不等的賭博人員參加賭博活動(dòng)，開設(shè)麻將館期間為賭博人員開設(shè)麻將、騙“三張”、“五十K”等賭博方式供他人賭博。自2020年1月25日至2020年2月5日期間，被不起訴人袁某甲在開設(shè)麻將館期間，參賭人員達(dá)13人，從中抽取漁利人民幣1,000.00余元。

【不起訴理由】開設(shè)賭場具有開放性、持續(xù)性、場所固定性、人員不特定性、組織性（分工）、穩(wěn)定性、較大規(guī)模性；而被不起訴人雖提供場所及賭具供人賭博，但規(guī)模小、時(shí)間較短，具有臨時(shí)性；人員關(guān)系松散、沒有較為明確的分工，缺乏組織性、開放性，不符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成要件，因此被不起訴人袁某甲的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（一）項(xiàng)和第一百七十七條第一款的規(guī)定，決定對(duì)袁某甲不起訴。

（二）行為人構(gòu)成開設(shè)賭場罪，情節(jié)輕微，結(jié)合從寬情節(jié)，相對(duì)不起訴的情形

不起訴案例六：因推介“新福利彩票”賭博平臺(tái)，黃某甲涉嫌開設(shè)賭場案

2019年起，黃某甲通過“新福利彩票”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)以投注押大小、單雙、數(shù)字的方式進(jìn)行賭博，并開始利用自己的微信等聊天軟件廣泛推介“新福利彩票”賭博平臺(tái)。

截止案發(fā)，黃某甲利用網(wǎng)絡(luò)宣傳、推介“新福利彩票”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)，累計(jì)發(fā)展下級(jí)代理及賭客賬戶共計(jì)2個(gè)。

【不起訴理由】被不起訴人黃某甲實(shí)施了開設(shè)賭場罪行為，但僅發(fā)展兩名會(huì)員，犯罪情節(jié)輕微，且具有自首情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對(duì)黃某甲不起訴。

結(jié)語

不起訴決定，既是檢察機(jī)關(guān)審慎行使公訴權(quán)的體現(xiàn)，也是筆者作為刑事辯護(hù)律師價(jià)值的集中呈現(xiàn)，也是給當(dāng)事人的一份不留案底的完美答卷。筆者在辦理開設(shè)賭場案件時(shí)，往往會(huì)積極主動(dòng)出擊，從主觀故意、行為性質(zhì)、證據(jù)鏈條、涉案金額等多個(gè)維度尋找突破口，以此實(shí)現(xiàn)有效的刑事辯護(hù)。

一份不起訴決定書的背后，往往不是偶然的運(yùn)氣，而是我們對(duì)案件細(xì)節(jié)的挖掘、對(duì)法律適用的把握，以及對(duì)程序正義的堅(jiān)持；當(dāng)然，成功的背后，同樣離不開與我們并肩作戰(zhàn)的當(dāng)事人及其家屬，正因?yàn)橛辛怂麄儚?qiáng)而有力的支持，更加讓我們義無反顧地?fù)]灑汗水，以此維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益最大化。

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編輯：王祖瑤