作者：吳單，廣東廣強律師事務所

如需咨詢或轉載，請私信作者本人

01

廣東省高院刑二庭在《關于審理地下錢莊類非法經營犯罪案件法律適用問題的調研報告》中指出，地下錢莊類非法經營犯罪案件的犯罪規(guī)?；?、專業(yè)化趨勢明顯，變?yōu)椤坝薪M織犯罪”。

根據(jù)《反有組織犯罪法》，“有組織犯罪”是指刑法中的組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪，以及黑社會性質組織、惡勢力組織實施的犯罪，即涉黑涉惡犯罪，帶有明顯的暴力性和非法控制特征。

經濟犯罪案件的組織性，是指犯罪流程上的指揮、分工、配合。所以，《報告》中的“有組織犯罪”，是日常語言意義上的說法，即多人有組織地實施犯罪，也就是“共同犯罪”。

既然是共同犯罪，大部分情況下是需要區(qū)分主從犯的，一般是根據(jù)當事人在共同犯罪過程中的地位和作用來認定：

犯意發(fā)起者、策劃者，組織實施者，對犯罪走向有主導、決定、不可或缺的作用者，是主犯；犯意跟隨者，配合實施者，對犯罪活動起次要、輔助作用，具有可替代性的，是從犯。

02

在買賣外匯類非法經營案中，所謂的發(fā)起、指揮、主導、決定性作用，往往體現(xiàn)為四個方面：

一是對地下錢莊及資金的支配管理權，

二是換匯客戶資源的獨立性，

三是對換匯價差和費率的決策權，

四是對本外幣的收取和支付環(huán)節(jié)的控制權。

簡單來說，如果一個行為人在換匯資金、客戶招徠、匯率定價、收支兌付等方面具有明顯的支配、控制權或不可替代的作用，就應當認定為主犯，如錢莊經營者、資金池支配方、有獨立客源的居間介紹人。

反之，則是從犯，如協(xié)助收匯者、提供賬戶者、單向轉賬操作人員、無獨立客源的居間介紹人、一般技術人員。

顯然，在這類案件中，主從犯的區(qū)分是非常有必要的，因為操縱地下錢莊和資金池、獨立招徠和接觸換匯客戶等人員才是整個換匯鏈條中不可或缺的角色，但恰恰是這類角色往往隱藏在案件背后，要么查實了身份但無法到案，要么干脆連身份都查不清。

實務中，對于主犯沒到案或者未查明的非法換匯案件，部分司法機關傾向于將已到案的當事人拔高認定為主犯，這是嚴重違背罪責刑相一致原則和刑法謙抑性精神的做法。

司法辦案還是要嚴格遵循實事求是的基本原則，在應當且能夠區(qū)分主從犯的案件中，即便主犯沒到案或未查明，也應當以事實為依據(jù)，以法律為準繩，該定從犯的定從犯。

03

分享一個典型的非法換匯案，主犯別說到案了，連實名都沒查清，只有一個化名，但辦案機關從事實和證據(jù)出發(fā)，在無法排除存在主犯可能性的情況下，仍然對已到案的當事人認定了從犯，依法從寬處理：

（2019）黑0**1刑初**號一案，

被告人H某受雇于“杰仔”（另案處理），在沒有取得金融業(yè)務資格的情況下，以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯的方式實現(xiàn)貨幣價值轉換。H某使用自己及親友名下的多張銀行卡，通過上述方式協(xié)助他人進行跨境匯款、轉移人民幣1.2億元。

其中，H某供述自己開始給一個叫“杰仔”的人打工，幫助他轉賬兌換外匯，然后“杰仔”給工資。具體而言，“杰仔”在國外收取外幣，然后將信息傳達給H某，H某在國內按信息給換匯客戶轉人民幣，按照1萬美金：50元人民幣的標準收取費用。

公訴機關指控，H某非法買賣外匯，情節(jié)特別嚴重，構成非法經營罪，對應的量刑檔是五年以上。

本案中，H某是被抓到案的，雖然到案后有如實供述，可以認定坦白，但坦白情節(jié)只能從輕，自首情節(jié)才能減輕降檔到五年以下。

所以，要想實現(xiàn)降檔，從案情本身出發(fā)的話，只能爭取從犯情節(jié)。

法理上，當事人要認定從犯，意味著案子是共同犯罪，且有區(qū)分主從犯的必要。

沒錯，不是所有共同犯罪的案件，都必須區(qū)分主從犯的。

刑法規(guī)定，組織、領導犯罪活動或在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

換言之，如果各當事人在案件中的地位、作用相當，無法區(qū)分誰的作用更大、誰的主導犯罪進程，即便是共同犯罪，也不需要區(qū)分主從犯，在案的每一個當事人都要對全案負責。

但是，本案是一起涉地下錢莊的非法買賣外匯案，必然是有主犯和從犯之分的。

在案證據(jù)顯示，本案犯罪數(shù)額系共同犯罪導致，不能排除買賣外匯的兌換交易操作是涉案另一人“杰仔”所為，而被告人H某是受“杰仔”雇傭指使、安排而參與非法換匯行為的，這一合理懷疑無法排除。

因此，基于存疑有利于當事人原則，可以認定H某在本案中起次要作用，系從犯，應當從輕、減輕處罰。

雖然涉案金額1.2億元遠超2500萬元的升格檔量刑標準（五至十五年），但現(xiàn)在有了從犯情節(jié)，依法可以減輕處罰，降檔到五年以下。

結合認罪認罰、積極退贓等其他從寬情節(jié)，具體刑期可進一步調低：基本檔是五年以下，從輕的話，是取中間值以下，這就有非常大的機會爭取到三年以下，為緩刑創(chuàng)造條件。

最終，法院判處H某有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金60萬元。