按：被告人系D公證處的公證員。D公證處系自籌自支的事業(yè)單位，單位內(nèi)部根據(jù)每位公證員實(shí)際承攬的業(yè)務(wù)量，按照一定的比例進(jìn)行績(jī)效分配。因S市出臺(tái)了對(duì)公證員的限薪令，許多業(yè)績(jī)超標(biāo)的公證員通過給助理發(fā)放獎(jiǎng)金的方式規(guī)避限薪令。辯護(hù)人通過調(diào)查取證，證明這在當(dāng)時(shí)已經(jīng)是行業(yè)通行潛規(guī)則，公證機(jī)構(gòu)對(duì)此明知且不持異議。檢方指控被告人給助理發(fā)獎(jiǎng)金規(guī)避限薪令，然后又向助理索要獎(jiǎng)金的行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。本人無罪辯護(hù)成功，法院一審判決非國(guó)家工作人員受賄罪不成立。

一、15.1萬元原本就是被告人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，收回自己的錢不屬于受賄

1.S市司法局的限薪令只是規(guī)范性文件，無權(quán)決定涉案財(cái)產(chǎn)歸屬問題

規(guī)范性文件不能用來決定財(cái)產(chǎn)的歸屬，這是法律常識(shí)。S市司法局《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范公證機(jī)構(gòu)績(jī)效工資分配工作的通知》，在位階上明顯低于國(guó)務(wù)院的《復(fù)函》和司法部的《方案》，對(duì)其理解顯然不能偏離上述文件精神。加之，S市各轄區(qū)、各公證機(jī)構(gòu)對(duì)《通知》的理解和落實(shí)也不盡相同。

以X區(qū)司法局發(fā)布的《X區(qū)公證處關(guān)于規(guī)范績(jī)效工資分配的實(shí)施方案（試行）》為例，就確立了“整體向一線辦證人員傾斜，激勵(lì)公證人員積極性”的總體原則。對(duì)于公證員的績(jī)效工資，僅規(guī)定：“公證員個(gè)人全年績(jī)效工資的最高額，不超過全體公證員平均績(jī)效工資的3倍”�？梢姡琗區(qū)的限薪令是浮動(dòng)的，而非固定的。只要單位的整體業(yè)績(jī)提升，公證員的最高績(jī)效工資也能隨之提升。

就此而言，S市司法局的《通知》無權(quán)創(chuàng)設(shè)基本的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)，無法決定財(cái)產(chǎn)歸屬問題，不足以作為認(rèn)定本案罪與非罪的根據(jù)。

2.涉案錢款原本就歸被告人所有，被告人有權(quán)處分該筆錢款。被告人已向單位提出書面申請(qǐng)并獲單位同意

被告人的書面《申請(qǐng)》明確提到（卷5P2）：“本人，2015年業(yè)務(wù)績(jī)效結(jié)余為人民幣243000元…本人自愿將上述績(jī)效結(jié)余全部分配給二位業(yè)務(wù)助理”。D公證處《情況說明》載明（卷5P1）：“被告人于2015年12月17日提出申請(qǐng)…本處于2016年1月7日轉(zhuǎn)賬”。上述兩份書證傳遞四點(diǎn)信息：（1）243000元是被告人應(yīng)得的業(yè)務(wù)績(jī)效，屬于被告人個(gè)人，由單位負(fù)責(zé)保管。被告人和單位對(duì)此都予以認(rèn)可；（2）被告人有權(quán)決定如何處分這筆錢款，有權(quán)要求單位分配給助理；（3）發(fā)放獎(jiǎng)金時(shí)，被告人已向單位提交書面申請(qǐng)；（4）單位最終按照被告人要求將其個(gè)人績(jī)效發(fā)放至兩助理賬戶。

3.被告人事先已對(duì)兩位助理清楚說明，發(fā)放的獎(jiǎng)金大部分要返還給被告人，兩位助理對(duì)此明知且同意

C于2018年5月9日證稱（卷2P76）：“被告人告訴我說，因限薪令導(dǎo)致部分結(jié)余獎(jiǎng)金無法拿出來。就以獎(jiǎng)金形式發(fā)放到我的工資卡，然后讓我自己留2萬元作為獎(jiǎng)金，將剩下的獎(jiǎng)金返還給他。我就同意了，畢竟我自己也有拿”。

T于2018年4月17日證稱（卷2P110）：“2015年年底，被告人單獨(dú)叫我去他的辦公室里，告訴我他有一筆獎(jiǎng)金自己拿不到，想做到我的工資賬上…然后讓我留一點(diǎn)錢，剩余的大部分錢要我再轉(zhuǎn)回給他本人。我當(dāng)時(shí)沒多想就同意了”。

C和T兩人證詞互相印證，證明C和T始終明知，打到自己賬上的錢款并不都?xì)w自己所有，而是被告人的績(jī)效獎(jiǎng)金。

二、被告人沒有受賄的故意，兩位助理沒有行賄的故意

被告人的主觀意圖是通過給兩位助理發(fā)放獎(jiǎng)金，規(guī)避S市司法局的限薪令，拿到原本屬于自己的績(jī)效獎(jiǎng)金。不存在索賄的故意。

因?yàn)橹聿痪哂泄C員資格，不在限薪令的約束范圍之內(nèi)，因此兩位助理為被告人提取獎(jiǎng)金提供了一個(gè)可行的通道。無論是從兩位助理的證詞還是從客觀情況看，兩位助理都沒有行賄的故意，根本不認(rèn)為自己返還獎(jiǎng)金的行為是在行賄。

至于兩位助理留下了小部分獎(jiǎng)金，那可以看作被告人對(duì)助理的工作激勵(lì)，也可以看作被告人對(duì)兩位助理提供走賬賬戶的答謝。但這并不屬于被告人利用職務(wù)便利為兩位助理謀取利益。

三、被告人的行為屬于行業(yè)通行做法。該行為沒有侵害非國(guó)家工作人員受賄罪所保護(hù)的法益。將該指控為犯罪，本質(zhì)上是機(jī)械比對(duì)法律條文，缺乏對(duì)立法原意的正確理解

商業(yè)賄賂入罪源自英美法系，其背后的深層邏輯有兩個(gè)：一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)講究公平競(jìng)爭(zhēng)，商品和服務(wù)可以交易，但商業(yè)機(jī)會(huì)不可購(gòu)買；二是任何人都應(yīng)當(dāng)秉持誠(chéng)信、盡忠職守，不能利用職務(wù)便利圖謀個(gè)人私利，簡(jiǎn)言之就是不能對(duì)單位和雇主背信。

非國(guó)家工作人員受賄罪的法益侵害性主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是違背公平競(jìng)爭(zhēng)原則和破壞市場(chǎng)交易秩序。交易一方通過不正當(dāng)途徑獲取交易機(jī)會(huì)，從而不正當(dāng)損害其他競(jìng)爭(zhēng)者的利益，影響市場(chǎng)機(jī)制的正常運(yùn)行；二是違背了公司、企業(yè)或其他單位工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，損害或可能損害單位利益。

本案中，被告人的行為既沒有破壞市場(chǎng)公平或機(jī)會(huì)公平，又沒有利用職務(wù)便利撈取個(gè)人好處、損害單位利益。說到底，委托人按照委托合同約定向公證處支付公證費(fèi)，被告人按照績(jī)效規(guī)定獲取自己的勞動(dòng)報(bào)酬，整件事情除了違反行業(yè)主管部門的監(jiān)管規(guī)定，沒有任何不正常之處。被告人的行為最多只是行業(yè)違規(guī)，連行政違法都談不上。從非國(guó)家工作人員受賄罪所保護(hù)的法益看，被告人的行為實(shí)質(zhì)上是在幫助單位解套，幫助單位想辦法將屬于被告人本人的錢款合法合規(guī)的給到被告人。被告人的行為根本不涉及刑事犯罪。

四、涉案行為沒有任何社會(huì)危害性，無刑事打擊的必要

刑法司法不是過家家游戲，任何犯罪都應(yīng)當(dāng)以具備社會(huì)危害性為前提。司法對(duì)犯罪的認(rèn)定，其實(shí)質(zhì)是在界定一個(gè)國(guó)家所能接受的行為底線。被告人在單位和助理同意的前提下，發(fā)放績(jī)效工資的行為不具有任何社會(huì)危害性。

目前，關(guān)于公證機(jī)構(gòu)和公證員收入分配方式的最權(quán)威文件是《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于深化公證工作改革有關(guān)問題的復(fù)函》和司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》。其中國(guó)務(wù)院《復(fù)函》明確要求司法部根據(jù)《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》(中發(fā)〔1993〕13號(hào))、《中共中央關(guān)于國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》(中發(fā)〔1999〕16號(hào))等文件精神推進(jìn)公證機(jī)構(gòu)改革。而司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》明文規(guī)定：“建立合理的分配機(jī)制，實(shí)行經(jīng)費(fèi)全部自理的公證處可以實(shí)行效益工資”。

市場(chǎng)原則和效益工資相輔相成�？�(jī)效工資是跟業(yè)務(wù)和貢獻(xiàn)掛鉤的，不是憑空吃白食。公證機(jī)構(gòu)當(dāng)然希望公證員能有更多的業(yè)務(wù)，因?yàn)閱挝灰搽S之能有更多的收入。被告人2015的績(jī)效工資達(dá)到封頂后，他本可以有很多的變通選擇：比如，將業(yè)務(wù)調(diào)配計(jì)算在下一個(gè)年度，在下一個(gè)年度進(jìn)行申領(lǐng)發(fā)放。這也是經(jīng)過單位認(rèn)可并且行之有年的慣常做法。

只不過，被告人選擇了使用助理的額度進(jìn)行發(fā)放。這原本是一個(gè)可以實(shí)現(xiàn)單位、本人和助理三贏的辦法。因?yàn)檫@樣以來，單位的利益沒有減少、被告人拿到他該拿的績(jī)效、助理也得到了部分收入。然而就是這樣一個(gè)三贏的方案卻被機(jī)械的指控為犯罪。我們不能一方面將公證人員定性為承擔(dān)法律服務(wù)職責(zé)的中介組織人員，另一方面卻不按照中介組織的一般規(guī)律和行業(yè)慣例去評(píng)價(jià)其行為。

綜上：本案的指控完全經(jīng)不起法律檢驗(yàn)。這又是一起被信訪綁架的司法案件。Z意外死亡后，Z父母等人多次前往D公證處信訪，要求解決居住、祭奠場(chǎng)所等問題，并揚(yáng)言會(huì)將祭奠地點(diǎn)擺放在公證處大院里。D公證處迫于壓力，將本案移送紀(jì)委調(diào)查。

Z意外身亡確實(shí)令人哀痛嘆息，Z父母的近況也確實(shí)令人同情。但司法是社會(huì)正義的最后一道防線，這道防線必須堅(jiān)強(qiáng)有力，必須能夠抵擋法外因素的干擾和侵襲。刑法必須保持謙抑，必須謹(jǐn)慎厘定人的行為邊界，捍衛(wèi)人的自由和尊嚴(yán)。因此，我們懇請(qǐng)貴院秉持審慎、依法的原則，不被前置司法程序特別是羈押程序所捆綁，拿出求真務(wù)實(shí)的勇氣，依法宣告被告人無罪！