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用工單位承擔“ 用工主體責任”或“ 工傷保險責任” 并不意味著與職工存在勞動關系。此時承包人對勞動者承擔的是一種替代責任 ，因為承包人將工程業(yè)務轉包給沒有用工資格的實際施工人，主觀上存在過錯，讓其承擔工傷保險責任，作為不具有勞動關系的替代責任，邏輯上合理。

司法解釋二的第一條、第二條條款強調的是，違法分包、轉包的承包人以及被掛靠人除了需要承擔原來相關規(guī)定的工傷保險責任之外，增加了支付勞動報酬的責任，更值得注意的是對“等”字如何理解，對于除了條文中明確的支付勞動報酬、工傷保險待遇之外，還有其他責任如休息休假、加班、解雇保護等是否屬于保護范圍處于存在不明確狀態(tài)。規(guī)定中，一方面違法發(fā)包、轉包承包人的范疇，不局限于建筑施工或礦山企業(yè)，而是擴大到所有具備合法經營資格的承包人；另一方面，轉包、分包對象不僅需要具備“用工主體資格”，還需要具備“合法經營資格”，承包人方可免責。

在違法轉包的情況下，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。針對該問題，《中國法院2025年度案例·勞動糾紛(含社會保險糾紛)》一書中，廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2023)桂01民終8196號民事判決書黃某甲訴某電力建設公司、吳某勞動合同案中，法院認為，根據最高人民法院《對最高人民法院〈全國民事審判工作 會議紀要 〉第59條作 出進一步釋明的答復》中對實際施工人招用的勞動者與 承包人之間是否存在勞動關系的答復意見，是“ 同意第一種觀點”,即“ 不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系”,據此，某電力建設公司從供電局處承包本案工程，某電力建設公司是承包人，勞動者黃某甲請求確認其與具有用工主體資格的某電力建設公司之間存在勞動關系，法院不予支持，同時對黃某甲要求支付經濟補償 金的請求亦不予支持。在建設施工領域，對于實際施工人招用的勞動者與發(fā)包人、承包人之間關系的界定，審判工作中認識不一，當前審判實務中主要有三種觀點。

一、不存在勞動關系說。此為主流觀點。

最高人民法院《對最高人民法院〈全國民事審判工作會議紀要〉第59條作出進一步釋明的答復》中對實際施工人招用的勞動者與承包人之間是否存在勞動關系的答復意見 ，是“ 同意第一種觀點” , 即“ 不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系” 。因為實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間絲毫沒有建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意。如果強行認定為勞動關系，那么實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要承擔任何法律責任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。

二、事實勞動關系說。

此種觀點認為，雖然案涉工程層層轉包 、分包給不具備用工主體資格的實際施工人，但是實際施工人招用的勞動者在具體提供勞務的過程中，受承包人、分包人、轉包人管理，工資由其發(fā)放 ，勞動關系的特征 符合原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定的構成要件，此時應當認定雙方存在勞動關系。

三、用工主體責任說。

原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程( 業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或 自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任 。”這是用工主體責任的具體體現。

筆者贊同第一種觀點，同時認為，在確認或不確認勞動關系的背后，如果牽連工傷責任的承擔問題，可以采用兩分法，即將勞動關系的確認與工傷責任問題分開而論。

首先，根據當前建設施工領域的實踐情況，絕大部分被實際施工人招用的勞動者與發(fā)包人、承包人、轉包人不宜認定存在勞動關系，這是主流觀點。但是也要具體情況具體分析，對于工程被層層分包而勞動者又被勞動部門認定為工傷的，要求用人單位參照工傷進行賠償的，應予支持賠償工傷為宜。理由是此種情形符合勞動合同法的規(guī)定，《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條“ 個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任” 的規(guī)定，為承擔民事賠償責任的條款，而非確認勞動關系的依據 。即使不確認為勞動關系，勞動者的權益也得到了保護 。

其次，有觀點認為，用工單位承擔“ 用工主體責任”或“ 工傷保險責任” 并不意味著與職工存在勞動關系。此時承包人對勞動者承擔的是一種替代責任 ，因為承包人將工程業(yè)務轉包給沒有用工資格的實際施工人，主觀上存在過錯，讓其承擔工傷保險責任，作為不具有勞動關系的替代責任，邏輯上合理。

最后，將勞動關系的確認與工傷責任問題分開而論也符合司法解釋的規(guī)定。最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第四項規(guī)定，“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體 資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的 ，用工單位為承擔工傷保險責任的單位” ,通過解讀上述規(guī)定，可以知道不論違法轉包是否構成勞動關系，用人單位都應該承擔工傷保險責任。也即把確認勞動關系與承擔工傷責任問題區(qū)分開來，目的在于更好地保護勞動者的合法權益。

附相關條款：

最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(二)

第一條 具備合法經營資格的承包人將承包業(yè)務轉包或者分包給不具備合法經營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者請求確認承包人為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。

第二條 不具備合法經營資格的組織或者個人掛靠具備合法經營資格的單位對外經營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認被掛靠單位為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號，以下簡稱“司法解釋（一）”）第三十條規(guī)定：“未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經營的，應當將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當事人?！?/p>

勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》[勞社部發(fā)（2005）12號]第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！?/p>

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》[法釋（2014）9號]第三條規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持:…（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；(五)個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位?！?/p>

《勞動合同法》第九十四條規(guī)定：“個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”

《保障農民工工資支付條例》第十九條規(guī)定：“用人單位將工作任務發(fā)包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠所招用農民工工資的，依照有關法律規(guī)定執(zhí)行。

第三十六條規(guī)定：“建設單位或者施工總承包單位將建設工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償?！?/p>

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