指導案例97號：違反行政管理規(guī)定的經營行為是否構成非法經營罪的判斷

——王力軍非法經營再審改判無罪案案

入庫編號2018-18-1-169-001 / 刑事 / 非法經營罪 / 內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院 / 2017.02.14 / （2017）內08刑再1號 / 再審 / 入庫日期：2023.08.24

（最高人民法院審判委員會討論通過2018年12月19日發(fā)布）

裁判要點

1.對于刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的適用，應當根據(jù)相關行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項規(guī)定的非法經營行為相當?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。

2.判斷違反行政管理有關規(guī)定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規(guī)定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。　

關鍵詞 刑事/非法經營罪/嚴重擾亂市場秩序/社會危害性/刑事違法性/刑事處罰必要性

相關法條　　

《中華人民共和國刑法》第225條　　

基本案情　

　內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民檢察院指控被告人王力軍犯非法經營罪一案，內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院經審理認為，2014年11月至2015年1月期間，被告人王力軍未辦理糧食收購許可證，未經工商行政管理機關核準登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，擅自在臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組無證照違法收購玉米，將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會分庫，非法經營數(shù)額218288.6元，非法獲利6000元。案發(fā)后，被告人王力軍主動退繳非法獲利6000元。2015年3月27日，被告人王力軍主動到巴彥淖爾市臨河區(qū)公安局經偵大隊投案自首。原審法院認為，被告人王力軍違反國家法律和行政法規(guī)規(guī)定，未經糧食主管部門許可及工商行政管理機關核準登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，非法收購玉米，非法經營數(shù)額218288.6元，數(shù)額較大，其行為構成非法經營罪。鑒于被告人王力軍案發(fā)后主動到公安機關投案自首，主動退繳全部違法所得，有悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑確實不致再危害社會，決定對被告人王力軍依法從輕處罰并適用緩刑。宣判后，王力軍未上訴，檢察機關未抗訴，判決發(fā)生法律效力?！　∽罡呷嗣穹ㄔ河?016年12月16日作出（2016）最高法刑監(jiān)6號再審決定，指令內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院對本案進行再審。　　再審中，原審被告人王力軍及檢辯雙方對原審判決認定的事實無異議，再審查明的事實與原審判決認定的事實一致。內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市人民檢察院提出了原審被告人王力軍的行為雖具有行政違法性，但不具有與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經營行為相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P必要性，不構成非法經營罪，建議再審依法改判。原審被告人王力軍在庭審中對原審認定的事實及證據(jù)無異議，但認為其行為不構成非法經營罪。辯護人提出了原審被告人王力軍無證收購玉米的行為，不具有社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性，不符合刑法規(guī)定的非法經營罪的構成要件，也不符合刑法謙抑性原則，應宣告原審被告人王力軍無罪?！　?/p>

裁判結果　　

內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院于2016年4月15日作出（2016）內0802刑初54號刑事判決，認定被告人王力軍犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；被告人王力軍退繳的非法獲利款人民幣六千元，由偵查機關上繳國庫。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑監(jiān)6號再審決定，指令內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院對本案進行再審。內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院于2017年2月14日作出（2017）內08刑再1號刑事判決：一、撤銷內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院（2016）內0802刑初54號刑事判決；二、原審被告人王力軍無罪?！　?/p>

裁判理由　

　內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院再審認為，原判決認定的原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規(guī)定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經營罪相當?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構成非法經營罪。原審判決認定王力軍構成非法經營罪適用法律錯誤，檢察機關提出的王力軍無證照買賣玉米的行為不構成非法經營罪的意見成立，原審被告人王力軍及其辯護人提出的王力軍的行為不構成犯罪的意見成立?！　?/p>

（生效裁判審判人員：辛永清、百靈、何莉）