一、如何認定非法持有毒品罪的"情節(jié)嚴重"？

2016年《審理毒品犯罪案件解釋》第5條規(guī)定，非法持有毒品達到《刑法》第348條或者本解釋第2條規(guī)定的“數(shù)量較大”標準，且具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第348條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：（1）在戒毒場所、監(jiān)管場所非法持有毒品的；（2）利用、教唆未成年人非法持有毒品的；（3）國家工作人員非法持有毒品的；（4）其他情節(jié)嚴重的情形。

商水縣資深刑事辯護律師、從事刑辯業(yè)務十多年的要永輝律師【15824811815】解答：

2000年《最高人民法院關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》沒有對非法持有毒品罪的“情節(jié)嚴重”認定標準作出規(guī)定。為便于實踐中準確認定，2016年《審理毒品犯罪案件解釋》結(jié)合近年來的司法實踐，從犯罪主體、犯罪情節(jié)等方面對該問題作了規(guī)定。其中，第1項從非法持有毒品的場所角度作出規(guī)定。在強制隔離戒毒所、看守所、監(jiān)獄等特定場所非法持有毒品的，破壞了上述場所的監(jiān)管秩序，具有更大的社會危害性，故屬于"情節(jié)嚴重"情形。

第2項是針對利用、教唆未成年人非法持有毒品的情況作出的規(guī)定。對此，實踐中主要有兩種意見：一種意見認為，此類行為在實踐中時有發(fā)生，既增大了查緝難度，也對未成年人的權(quán)益造成了侵害，應當從嚴懲處，建議將其作為嚴重情節(jié)加以規(guī)定；另一種意見認為，《刑法》第347條將"利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品的"規(guī)定為從重處罰情節(jié)，本條卻將"利用、教唆未成年人非法持有毒品的"規(guī)定為加重處罰情節(jié)，在邏輯上存在矛盾，建議不予規(guī)定。商水縣看守所家屬委托律師會見電話：15824811815。

根據(jù)立法機關意見，該項規(guī)定與《刑法》第347條并無實質(zhì)沖突，且對利用、教唆未成年人非法持有毒品的行為確有從嚴懲處的必要，故將其作為嚴重情節(jié)予以規(guī)定。第3項是從非法持有毒品主體的特殊身份角度作出的規(guī)定。此外，關于能否單獨將毒品數(shù)量規(guī)定為非法持有毒品罪的"情節(jié)嚴重"情形，實踐中也存在分歧意見。經(jīng)征求立法機關意見，2016年《審理毒品犯罪案件解釋》最終沒有將毒品數(shù)量規(guī)定為非法持有毒品罪"情節(jié)嚴重"的情形之一，與該解釋第4條未將毒品數(shù)量作為認定走私、販賣、運輸、制造少量毒品"情節(jié)嚴重"的理由相同。

二、行為人非法持有假毒品的行為應當如何定性？

如果行為人持有的"毒品"不屬于《刑法》第357條第1款規(guī)定的毒品，應根據(jù)具體情況，區(qū)別處理：

1.行為人明知是假毒品而持有，但主觀上沒有實施其他犯罪故意的，例如只是出于好奇，或向人吹噓、炫耀自己擁有"毒品"的，不構(gòu)成犯罪。

2.行為人明知是假毒品而持有，并準備將假毒品當作真毒品出售的，行為人實際上是企圖通過出售假毒品來騙取他人財物。該行為符合詐騙罪的特征，應以詐騙罪論處。行為人尚未賣出假毒品并騙得他人財物的，應視具體情況認定為詐騙未遂或預備。

3.行為人誤將其他物質(zhì)當作毒品而持有，如果能查明行為人主觀上具有實施其他毒品犯罪的故意，且行為人正在為實施該犯罪作準備或者已經(jīng)著手實施該犯罪的，則按照其意圖實施的毒品犯罪行為定罪處罰。比如，行為人出于販賣目的而持有假毒品，并已準備出賣毒品或者著手出賣毒品的，應以販賣毒品罪論處。如果不能查明行為人主觀上具有實施其他毒品犯罪故意的，此種情形屬于刑法上的對象認識錯誤。由于具體對象錯誤不能阻卻持有犯的故意犯罪，故應以非法持有毒品罪（未遂）論處。只是，這種情形屬于行為實行終了的未遂，在處罰時可以根據(jù)具體的案件情況，予以從輕或減輕處罰。【如您有法律問題需要咨詢，請致電要永輝律師：15824811815。要永輝律師執(zhí)業(yè)十多年以來專注于刑事辯護，具有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，熟悉商水縣看守所會見流程，熟知公檢法辦案程序，可以為羈押在商水縣看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律師會見、取保候?qū)?、無罪辯護、緩刑辯護、罪輕辯護、申訴控告、上訴再審等各類刑事辯護專業(yè)法律服務】

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