本文作者：王馨仝、湯絮、劉思菁

根據(jù)《刑法》第二百一十九條，對于侵犯商業(yè)秘密的行為，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。隨著《刑法修正案（十一）》將侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標準由“重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”，損失數(shù)額與違法所得數(shù)額的計算成為區(qū)分罪與非罪、罪輕罪重的重要衡量標準。

雖然2025年4月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十七條對“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”進行了細化說明，但實務中仍有部分計算問題存在爭議?；诖?，本文將立足于現(xiàn)行法律規(guī)定與司法解釋，系統(tǒng)梳理侵犯商業(yè)秘密罪中損失數(shù)額與違法所得數(shù)額的計算規(guī)則，并通過典型案例對數(shù)額計算的疑難問題進行分析解讀。

一、損失數(shù)額與違法所得數(shù)額的計算方法

《解釋》第十七條明確了侵犯商業(yè)秘密罪“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”的認定標準，而這兩個量刑梯度的判定，主要依賴“損失數(shù)額”與“違法所得數(shù)額”兩大量化指標。

具體而言，“情節(jié)嚴重”的認定需滿足以下情形之一：（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在三十萬元以上；（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上；（三）二年內(nèi)因?qū)嵤┣址干虡I(yè)秘密相關(guān)行為受過刑事處罰或行政處罰后再次實施，造成損失數(shù)額或違法所得數(shù)額在十萬元以上；（四）其他情節(jié)嚴重的情形。而“情節(jié)特別嚴重”則對應更嚴重的危害后果，包括：直接導致權(quán)利人因重大經(jīng)營困難破產(chǎn)、倒閉，或者損失數(shù)額、違法所得數(shù)額達到“情節(jié)嚴重”標準十倍以上。

（一）損失數(shù)額的計算

《解釋》第十八條針對不同侵犯商業(yè)秘密行為的危害形態(tài)與后果，構(gòu)建了階梯式的損失數(shù)額認定規(guī)則，適配實務中多樣化的侵權(quán)場景，具體如下：

1.僅不正當獲取未披露、使用或允許他人使用的情形

若行為人通過盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等不正當手段獲取商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定。這一規(guī)則的核心邏輯是，即便商業(yè)秘密未被實際利用，權(quán)利人本可通過許可使用獲得的合法收益已因侵權(quán)行為喪失，合理許可使用費能客觀反映該信息的商業(yè)價值。

2.不正當獲取且披露、使用或允許他人使用的情形

行為人以不正當手段獲取商業(yè)秘密后，進一步實施披露、使用或允許他人使用行為的，損失數(shù)額優(yōu)先按侵權(quán)造成的利潤損失數(shù)額認定；若經(jīng)核算，利潤損失數(shù)額低于合理許可使用費，則以合理許可使用費作為損失數(shù)額。該規(guī)則既考量了侵權(quán)行為對權(quán)利人經(jīng)營利益的直接沖擊，也兼顧了商業(yè)秘密本身的價值底線，避免因利潤損失難以量化導致權(quán)利人權(quán)益受損。

3.違約獲取并披露、使用或允許他人使用的情形

行為人違反保密義務或權(quán)利人的保密要求獲取商業(yè)秘密，進而實施披露、使用或允許他人使用行為的，損失數(shù)額按侵權(quán)造成的利潤損失數(shù)額確定。此類情形下，行為人原本負有合法保密義務，其違約侵權(quán)行為直接侵害權(quán)利人的經(jīng)營利益，利潤損失是最直接的危害結(jié)果，故以此作為核心認定依據(jù)。

4.明知侵權(quán)仍披露、使用或允許他人使用的情形

對于明知商業(yè)秘密系通過不正當手段或違約方式獲取，仍予以披露、使用或允許他人使用的，損失數(shù)額同樣按侵權(quán)造成的利潤損失數(shù)額認定。此類行為人主觀惡意明顯，其行為不僅加劇了商業(yè)秘密的泄露風險，更擴大了對權(quán)利人經(jīng)營利益的實質(zhì)損害，同樣以利潤損失作為認定依據(jù)。

5.商業(yè)秘密喪失秘密性的情形

若因侵權(quán)行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉或者滅失的，損失數(shù)額需綜合商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實施預期收益等商業(yè)價值因素確定。此時，商業(yè)秘密的核心屬性已被破壞，權(quán)利人喪失了對該信息的專有控制，其損失不僅包括已投入的研發(fā)成本，還涵蓋了未來可預期的商業(yè)收益，故需結(jié)合多維度價值因素進行核算。

此外，《解釋》第十八條第三款特別明確，權(quán)利人為減輕商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失，或為重新恢復計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的合理補救費用，應當計入權(quán)利人的損失總額。這在一定程度上填補了實務中“間接損失”認定的空白，全面覆蓋了侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的實際損害。

（二）違法所得的計算

根據(jù)《解釋》第十九條，侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額，是指因披露、允許他人使用商業(yè)秘密而獲得的財物或者其他財產(chǎn)性利益的價值，或者因使用商業(yè)秘密所獲得的利潤。該利潤可以根據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品銷售量乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤確定。

二、損失數(shù)額與違法所得數(shù)額計算的疑難問題

（一）合理利潤的含義：毛利潤、凈利潤還是營業(yè)利潤？

《解釋》第十八條第二款、第十九條均提出了以“每件產(chǎn)品的合理利潤”為核算依據(jù)之一，例如權(quán)利人利潤損失可通過“產(chǎn)品銷售量減少總數(shù)乘以權(quán)利人每件產(chǎn)品合理利潤”或“侵權(quán)產(chǎn)品銷售量乘以權(quán)利人每件產(chǎn)品合理利潤”確定；違法所得數(shù)額可通過“侵權(quán)產(chǎn)品銷售量乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品合理利潤”確定。但現(xiàn)行法律及司法解釋并未明確“合理利潤”的具體范圍，這指向的是毛利潤、凈利潤還是營業(yè)利潤？

從會計學定義來看，毛利潤是營業(yè)收入扣除原材料、生產(chǎn)加工費等直接成本后的余額，未扣除銷售費用、管理費用等間接成本；營業(yè)利潤是在毛利潤基礎(chǔ)上，進一步扣除期間費用（銷售費用、管理費用、財務費用）、稅金及附加后的利潤，反映企業(yè)核心經(jīng)營活動的盈利狀況；凈利潤則是營業(yè)利潤扣除所得稅費用后的最終利潤，是企業(yè)最終盈利成果的體現(xiàn)。三者對應的利潤金額依次遞減。

結(jié)合侵犯商業(yè)秘密罪的立法目的與實務裁判邏輯，或許“合理利潤”適用毛利潤更為合理。商業(yè)秘密的價值直接體現(xiàn)在產(chǎn)品盈利貢獻上，毛利潤最能直觀反映其核心價值，而營業(yè)利潤、凈利潤扣除的間接費用、所得稅與商業(yè)秘密使用無直接關(guān)聯(lián)，若納入扣除會低估侵權(quán)危害。同時，期間費用、所得稅等數(shù)據(jù)難以精準分攤至被侵權(quán)產(chǎn)品，且侵權(quán)方相關(guān)信息不易獲取，以營業(yè)利潤或凈利潤核算可能因證據(jù)不足導致?lián)p失無法足額認定，而毛利潤僅聚焦產(chǎn)品直接成本與銷售收入，舉證、核算更為簡便，有利于避免權(quán)利救濟困境。

這一觀點也得到司法實踐的傾向性認可。在（2018）粵刑申305號房某某侵犯商業(yè)秘密案中，法院經(jīng)審理查明，矽微公司非法使用房某某掌握的歐某特公司IP核技術(shù)生產(chǎn)、銷售相關(guān)產(chǎn)品，給歐某特公司造成實質(zhì)性損失。因歐某特公司因侵權(quán)導致的產(chǎn)品銷售量減少總數(shù)無法查清，法院參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條的規(guī)定，以侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量乘以單位侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤確定損失數(shù)額。針對“合理利潤”的含義，法院明確指出，由于法律和司法解釋沒有對“合理利潤”做進一步的界定，且沒有對應的會計上的標準，為最大限度的維護權(quán)利人的合法權(quán)益，彌補其因侵權(quán)所遭受的損失，故原審法院以“毛利潤”作為合理利潤予以計算損失的做法并無不當。該案的裁判思路為同類案件中“合理利潤”的界定提供了重要參考。

（二）合理許可使用費的確定

合理許可使用費主要適用于兩類情形：一是行為人以不正當手段獲取商業(yè)秘密但未披露、使用的；二是不正當獲取后已披露、使用，權(quán)利人利潤損失數(shù)額低于合理許可使用費的。關(guān)于合理許可使用費的具體認定標準，《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》的有關(guān)規(guī)定具有一定參考價值：“合理許可使用費，可以綜合涉案商業(yè)秘密權(quán)利人許可使用相同或者其他商業(yè)秘密權(quán)利人許可使用類似商業(yè)秘密收取的費用，以及商業(yè)秘密的類型、商業(yè)價值、許可的性質(zhì)、內(nèi)容、實際履行情況，侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的情節(jié)、后果等因素認定?！?/p>

實務中，合理許可使用費的確定有兩種方式：第一種是依據(jù)現(xiàn)實許可關(guān)系認定。該路徑適用于商業(yè)秘密已存在真實許可使用場景的情形，常見于母子公司、長期固定合作方等具有特定利益關(guān)聯(lián)的市場主體之間。此類情形下，實際發(fā)生的許可費用可直接作為參考依據(jù)，但需重點核查許可關(guān)系的真實性與費用標準的合理性，避免因造假情況導致司法認定陷入被動。第二種是通過虛擬許可評估認定。當商業(yè)秘密未實際對外許可、無真實許可費用可參考，但該秘密確具有許可使用價值時，需由有資質(zhì)的鑒定評估機構(gòu)按照市場評估規(guī)則進行虛擬測算。評估機構(gòu)通常以原始憑證、財務資料等客觀證據(jù)為基礎(chǔ)，結(jié)合商業(yè)秘密的技術(shù)特性、市場前景等因素，核算得出符合市場公允水平的許可費用標準。

這一認定方式在司法實踐中已得到有效適用。如（2021）浙02刑初35號丘某、鄭某侵犯商業(yè)秘密罪一案中，涉案商業(yè)秘密僅由關(guān)聯(lián)公司免費使用，未對外發(fā)生真實許可，無實際許可費用可參考。對此，鑒定評估機構(gòu)采用收益法進行虛擬測算：以產(chǎn)品銷售規(guī)模產(chǎn)生的收益為基礎(chǔ)，結(jié)合商業(yè)秘密的剩余經(jīng)濟壽命期、折現(xiàn)率、技術(shù)分成率、技術(shù)貢獻度、未來收益額等核心因素，同時綜合考量權(quán)利人相關(guān)產(chǎn)品的技術(shù)、市場、經(jīng)營及財務等風險，最終核算出符合市場公允水平的虛擬許可使用費標準，為案件損失數(shù)額的認定提供了關(guān)鍵依據(jù)。

需要指出的是，實際許可使用費和虛擬許可使用費不能任選其一適用，應首先考慮適用更符合市場實際情況的實際許可使用費。只有在實際許可使用費未發(fā)生或者實際費用與正常市場交易慣例不符，且商業(yè)秘密確實具有許可使用價值時，才需要考慮適用虛擬許可使用費作為損失數(shù)額的計算依據(jù)。

（三）技術(shù)貢獻率的適用

在侵犯商業(yè)秘密案件中，若被侵犯的商業(yè)秘密僅為整體技術(shù)方案的組成部分，或其對應的產(chǎn)品僅為完整產(chǎn)品的一個零部件，損失數(shù)額的認定需充分考量“技術(shù)貢獻率”這一要素，即涉案商業(yè)秘密在整體技術(shù)方案或完整產(chǎn)品中的實際貢獻比例，而不能直接以整體技術(shù)方案或完整產(chǎn)品的全部損失作為認定依據(jù)，否則會夸大商業(yè)秘密的實際價值，導致?lián)p失核算失準。盡管目前法律及司法解釋尚未直接規(guī)定技術(shù)貢獻率的適用規(guī)則，但司法實踐中已有諸多判例對技術(shù)貢獻率的適用予以認可。

例如前文提及的丘某、鄭某侵犯商業(yè)秘密案中，寧波市中級人民法院明確指出，在損失數(shù)額的計算過程中，還需考慮涉案商業(yè)秘密的技術(shù)貢獻率，即商業(yè)秘密所涉技術(shù)對整體技術(shù)（公知技術(shù)除外）的貢獻程度，可以根據(jù)涉案商業(yè)秘密在整個技術(shù)方案中的作用占比或者價值占比等因素予以確定。被告人鄭某某、丘某某等人侵犯“最佳的壓縮器”商業(yè)秘密給音王公司造成的損失數(shù)額為：侵權(quán)數(shù)字調(diào)音臺的銷售量（1205）×音王公司產(chǎn)品單價（3736）×音王公司毛利率（52.43%）×技術(shù)貢獻度（38.74%）=91.43萬元。

另一典型案例為（2023）最高法知民終1590號吉利訴威馬侵害技術(shù)秘密糾紛案。該案中，吉利公司主張的秘密點為汽車底盤技術(shù)，汽車底盤技術(shù)在整車中的技術(shù)占比是準確衡量判賠數(shù)額的關(guān)鍵因素。最高人民法院經(jīng)過全面論證，綜合考量威馬方侵權(quán)行為的性質(zhì)、底盤技術(shù)在整車技術(shù)中所占比例，以及吉利方關(guān)于涉案技術(shù)秘密占底盤技術(shù)比例為80%的訴訟主張等多重因素，最終認定吉利方涉案技術(shù)秘密對威馬EX系列型號（含EX5、EX6、E5）電動汽車整車銷售利潤的貢獻率為8%。

三、權(quán)利人主張損失賠償是否能提起刑事附帶民事訴訟？

在侵犯商業(yè)秘密罪刑事案件中，權(quán)利人能否通過刑事附帶民事訴訟主張損失賠償，理論界存在不同的看法。一種觀點認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百七十五條，“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟”，而侵犯商業(yè)秘密的行為并非人身權(quán)利遭受侵犯，亦不屬于財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失，其實質(zhì)上系財產(chǎn)權(quán)利被犯罪分子非法占有、處置而造成的間接損失，故不能提起刑事附帶民事訴訟。另一種觀點認為，可以提起刑事附帶民事訴訟，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百零一條，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”。通過刑事附帶民事訴訟一次性解決刑事責任與民事賠償問題，可有效減少權(quán)利人的訴累、簡化救濟流程，符合高效維權(quán)的實踐需求。

在司法實踐中，主流裁判意見傾向于排斥此類案件通過刑事附帶民事訴訟處理。最高人民法院在2013年給河南省高級人民法院《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復》中明確：“根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據(jù)此，追繳或者責令退賠的具體內(nèi)容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。”浙江省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件若干問題的解答》明確：“知識產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為智力成果，系一種無形財產(chǎn)。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中既不涉及人身權(quán)利受侵犯，也不存在有形財物被犯罪分子毀壞的情形。根據(jù)上述司法解釋，被害人不宜提起附帶民事訴訟。”這就意味著權(quán)利人因侵犯商業(yè)秘密犯罪遭受的物質(zhì)損失，應通過刑事判決中追繳、責令退賠的途徑救濟，而不再通過附帶民事訴訟方式進行。

多地法院的判例也印證了這一裁判規(guī)則。例如江蘇省高級人民法院（2014）蘇知刑終字第00007號判決指出：“本案中，鵬瑋公司指控年鋒蘇州公司侵犯其商業(yè)秘密犯罪，既不屬于因人身權(quán)利受到犯罪侵犯，也不屬于其財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失......其提起附帶民事訴訟不符合法定條件，一審法院據(jù)此駁回其起訴亦無不當?！睆B門市中級人民法院（2024）閩02刑終25號判決同樣認為：“涉案商業(yè)秘密不屬于人身權(quán)利，而是財產(chǎn)性權(quán)益，在案證據(jù)亦未顯示涉案商業(yè)秘密被公開，本案不符合該司法解釋所規(guī)定的‘財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失’的情形，不屬于人民法院受理附帶民事訴訟的范圍?！?/p>

本文系統(tǒng)梳理了侵犯商業(yè)秘密罪損失數(shù)額與違法所得數(shù)額的計算方法，分析了合理利潤界定、合理許可使用費認定、技術(shù)貢獻率適用三大核算難點，為案件辦理中損失與違法所得的量化認定，以及權(quán)利人的權(quán)利救濟提供了可參照的實操路徑。下一篇，我們將聚焦司法鑒定這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，詳細解析商業(yè)秘密刑事案件中司法鑒定的運用場景及司法審查要點，為推動鑒定意見在案件中的規(guī)范適用提供進一步參考。

王馨仝，北京市京都律師事務所高級合伙人，曾在英國倫敦國際刑事、國際商事大律師事務所、黎巴嫩特別刑事法庭、塞拉利昂特別刑事法院、前南斯拉夫國際刑事法庭工作，最高人民檢察院“控告申訴檢察專家咨詢庫”特聘專家律師，最高人民檢察院聽證員，北京市律師協(xié)會涉外委員會副主任，北京市公益法和法律援助委員會副主任，北京市法學會犯罪學研究會會員，法制日報律師專家?guī)炻蓭?，西北政法大學刑事辯護技能培訓項目導師，曾作為北京市京都律師事務所代表參加司法部主辦“涉外律師人才高級研修班”集訓。著有《說服法庭：訟辯高手進階指南》，法律出版社，ISBN：9787519764821；合著《刑事辯護教程》涉外刑事案件的辯護一章，北京大學出版社，ISBN：9787301345009。

王律師具有豐富的國際和國內(nèi)刑事訴訟經(jīng)驗，深耕重大復雜經(jīng)濟犯罪、涉外刑事訴訟、職務犯罪、互聯(lián)網(wǎng)犯罪白領(lǐng)犯罪及企業(yè)合規(guī)業(yè)務領(lǐng)域，所代理的多起案件取得了良好的辯護效果。

湯絮，北京市京都律師事務所實習生，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院本科生。

劉思菁，京都律師事務所律師，中國政法大學刑法學碩士，曾任職于北京市某紀檢監(jiān)察委員會。加入京都律師事務所后，主要致力于刑事辯護業(yè)務，辦理了多起經(jīng)濟犯罪案件、重大職務犯罪案件、涉黑犯罪等案件，擅長對復雜刑事案件的綜合處理，并參與編撰了《刑辯百人談（普法篇）》，為編委會委員。