刑事會(huì)見(jiàn)是律師辦理刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的核心環(huán)節(jié)，而在這一“核心環(huán)節(jié)”中，有一個(gè)非常敏感，大多數(shù)“業(yè)務(wù)培訓(xùn)”都不會(huì)提及的一個(gè)問(wèn)題，就是如何合規(guī)地進(jìn)行偵查輔導(dǎo)。

偵查輔導(dǎo)，有的同行也稱(chēng)之為審訊輔導(dǎo)，在當(dāng)事人家屬的口中一般稱(chēng)之為“你跟他說(shuō)，不是他做的事情不要自己扛”——當(dāng)然，這種期待最后容易演化成“律師你去教教他怎么說(shuō)”“告訴他哪些該說(shuō)哪些不該說(shuō)”，進(jìn)而使得本應(yīng)合規(guī)且極富技術(shù)含量的“輔導(dǎo)”，變成了簡(jiǎn)單粗暴的妨礙作證。

需要注意的是，偵查輔導(dǎo)雖然常常被“避諱不談”，但其也并非完全是敏感且危險(xiǎn)的。比如，在一些商事活動(dòng)引發(fā)的刑事案件中，刑事犯罪指控與經(jīng)濟(jì)糾紛的界限并非界限分明，這個(gè)時(shí)候律師輔助當(dāng)事人將案件中更加貼近經(jīng)濟(jì)糾紛的事實(shí)進(jìn)行呈現(xiàn)，對(duì)案件的定性有時(shí)會(huì)起到至關(guān)重要的作用。

但是，在有一種案件里，律師開(kāi)展偵查輔導(dǎo)工作的難度便陡然上升：嫌疑人明確告知律師，自己在被捕后，或是基于自己對(duì)案件和罪名的認(rèn)識(shí)，或是基于“試探司法機(jī)關(guān)底牌”的僥幸心理，或是出于意氣用事，以至于沒(méi)有如實(shí)向司法機(jī)關(guān)陳述案件事實(shí)。這種情形下，律師開(kāi)展偵查輔導(dǎo)工作，容易陷入一種尷尬的境地：

如果按照當(dāng)事人原有的“不實(shí)供述”作偵查輔導(dǎo)，且不說(shuō)眾所周知的“妨礙作證罪”“偽證罪”的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，最重要的是，當(dāng)掌握“證據(jù)底牌”的司法機(jī)關(guān)辦案人員發(fā)現(xiàn)律師也跟著嫌疑人一起睜眼說(shuō)瞎話(huà)，那么無(wú)論是辯護(hù)律師本人，還是律師群體，都將失去僅存的、本就被部分社會(huì)群體不認(rèn)可的職業(yè)信譽(yù)，甚至可能導(dǎo)致辦案人員在該案的剩余辦案階段中，不會(huì)再信任律師發(fā)表的任何辯護(hù)意見(jiàn)、提交的任何證據(jù)，所有的法律文書(shū)都將成為華麗的廢紙，最終承擔(dān)后果的還是當(dāng)事人自己。而律師，則會(huì)在訴苦“刑事辯護(hù)環(huán)境為什么這么惡劣”時(shí)，回想起眾多原因之一是否出自自己身上。

但是，如果律師堅(jiān)持“讓當(dāng)事人如實(shí)供述”，這個(gè)困難就解決了嗎？事情恐怕并不會(huì)變得更簡(jiǎn)單。如果律師強(qiáng)令要求當(dāng)事人改變供述，以“最還原事實(shí)”的版本陳述，且不說(shuō)是否會(huì)招致當(dāng)事人的反感，導(dǎo)致諸如“我花這么多錢(qián)請(qǐng)你給我出主意，你就只會(huì)勸我認(rèn)罪”這種指責(zé)出現(xiàn)，單論改變供述若真的帶來(lái)更重刑責(zé)，“堅(jiān)持吐真”就會(huì)陷入“違反律師維護(hù)當(dāng)事人利益”的職業(yè)道德困境——如果不如實(shí)供述，尚有一絲渾水摸魚(yú)蒙混過(guò)關(guān)的可能，完全“吐真”，則必然會(huì)招致最嚴(yán)厲的刑法定性和刑罰打擊，那么這個(gè)時(shí)候，作為律師，真的能夠毫無(wú)心理負(fù)擔(dān)地說(shuō)出“你如實(shí)陳述”嗎？

在這兩難境地之間，究竟應(yīng)該如何選擇？因?yàn)槊總€(gè)案件的情況不同，因此我不分享具體的抉擇、實(shí)操，只分享自己的幾點(diǎn)想法：

第一，在大多數(shù)的情況下，辦案人員提審并不是來(lái)“求解”，而是來(lái)“求證”，因此不要期待“通過(guò)虛假陳述來(lái)回避針對(duì)犯罪活動(dòng)的偵查”。所謂“求解”，就是指尋求疑問(wèn)的解開(kāi)，實(shí)現(xiàn)從不明到明，在這種情況下，供述既是訴訟證據(jù)，也是偵查線(xiàn)索，信息價(jià)值極高。但現(xiàn)如今大多數(shù)案件的行為模式單一且傳統(tǒng)，涉及人員較少，行為環(huán)節(jié)簡(jiǎn)單，辦案人員的提訊發(fā)問(wèn)并非“求解”，而是“心中已有答案，但是需要更多信息用于印證”，因此是為“求證”。相對(duì)于“求解”來(lái)說(shuō)，“求證”講求的是多個(gè)證據(jù)之間的相互印證，對(duì)于個(gè)體證據(jù)（尤其是言辭證據(jù)）的容錯(cuò)率是比較高的。比如五個(gè)嫌疑人，其中四個(gè)嫌疑人的供述指向其中一個(gè)方向，而另外一個(gè)嫌疑人的供述指向相反方向，這種情況下，只需要綜合比對(duì)不同嫌疑人的供述，并用客觀證據(jù)進(jìn)行對(duì)比，最后的事實(shí)很快就能顯現(xiàn)。

第二，對(duì)于數(shù)額犯而言，供述的價(jià)值是極其有限的，因此過(guò)度關(guān)注“供述的雕琢”，是沒(méi)有意義的，“通過(guò)虛假陳述擾亂數(shù)額認(rèn)定”的想法不僅可笑，而且反而讓“不配合”的人設(shè)暴露。比如對(duì)于走私普通貨物罪案件而言，最重要的量刑因素在于走私貨物對(duì)應(yīng)的稅額，而對(duì)稅額的認(rèn)定，往往取決于走私貨物的品類(lèi)及走私貨物數(shù)量，而對(duì)于這兩個(gè)信息的認(rèn)定，一般不會(huì)基于嫌疑人的陳述直接得出結(jié)論（甚至不會(huì)基于聊天記錄進(jìn)行認(rèn)定，當(dāng)然，個(gè)別情況下可能會(huì)給予往來(lái)賬目進(jìn)行判定），而往往基于現(xiàn)場(chǎng)查扣的貨物進(jìn)行研判。因此，在數(shù)額（稅額）認(rèn)定層面，過(guò)度關(guān)注“口供的雕琢”反而是一件性?xún)r(jià)比極低的事情，又辛苦，又低效。

第三，“有限打擊”可能存在，但是不要給予過(guò)高的期待。現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)榈赜蚬茌牭脑?、司法資源有限的原因，針對(duì)某些犯罪案件的打擊確實(shí)存在著“打擊范圍”的說(shuō)法，即“劃定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可能是某個(gè)時(shí)間段，也可能是某個(gè)獲利數(shù)額線(xiàn)，也有可能是跟核心犯罪行為的關(guān)聯(lián)度”，打擊范圍以?xún)?nèi)的一律追訴，打擊范圍以外的網(wǎng)開(kāi)一面。

因?yàn)椤按驌舴秶钡恼鎸?shí)存在，確實(shí)有一部分涉案人員“蒙混過(guò)關(guān)”。但是據(jù)我自己判斷，首先這種“有限度打擊”的情況越來(lái)越少，因?yàn)楫?dāng)下大數(shù)據(jù)分析、警銀合作、人臉識(shí)別技術(shù)越來(lái)越高效便捷，打擊團(tuán)伙犯罪并不像過(guò)往一樣需要耗費(fèi)過(guò)量的司法資源。

此外，存在“有限度打擊”的案件一般都是與“可能存在合規(guī)商事行為和犯罪活動(dòng)混同”的商事犯罪案件相關(guān)，在這種情況下，為了避免刑罰的過(guò)度打擊影響正常的商事活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)之間可能會(huì)達(dá)成“有限度打擊”的默契，但針對(duì)組織賣(mài)淫犯罪、出售發(fā)票犯罪、非法經(jīng)營(yíng)煙草制品犯罪等違法屬性高的案件，除非客觀證據(jù)確實(shí)不充分，否則一般較少適用“有限度打擊”的說(shuō)法。

第四，“參與時(shí)間”“參與作用”“作案動(dòng)機(jī)”等非直接決定刑罰結(jié)果的因素，有時(shí)確實(shí)容易出現(xiàn)蒙混過(guò)關(guān)的現(xiàn)象。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)“參與時(shí)間”的調(diào)查是為了對(duì)某一特定嫌疑人“應(yīng)對(duì)多少數(shù)量/數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任”作出認(rèn)定，在實(shí)踐中確實(shí)容易出現(xiàn)“參與時(shí)間不明”的情況，以此作有利于嫌疑人的推斷。

比如在某虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票案中，因?yàn)榇_實(shí)缺乏客觀證據(jù)予以證明，作為從犯之一的當(dāng)事人在“多年前參與開(kāi)票團(tuán)伙時(shí)間”認(rèn)定上存在疑議，這將影響“涉及開(kāi)票稅額”的認(rèn)定。最終公訴機(jī)關(guān)基于當(dāng)事人所陳述“精確到月”的陳述，按該月 31 日開(kāi)始起算開(kāi)票稅額，從某種程度而言，也算是“完全基于供述來(lái)決定”。在這種情況下，供述中多一個(gè)月、少一個(gè)月，可能會(huì)對(duì)最終的處理結(jié)果產(chǎn)生影響。在類(lèi)似的案件中，如果嫌疑人確實(shí)沒(méi)有如實(shí)供述，那么的確可能有蒙混過(guò)關(guān)的可能性——當(dāng)然，法庭雖然沒(méi)有辦法成為全知全能的神明，但嫌疑人也不應(yīng)完全心存僥幸，因?yàn)楣V機(jī)關(guān)不排除通過(guò)交叉指證的方式來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，而且客觀證據(jù)是否真的不充分，也并非嫌疑人或者律師想當(dāng)然能認(rèn)定的。

最后，一點(diǎn)題外話(huà)。刑事案件中，有的時(shí)候確實(shí)存在“渾水摸魚(yú)”蒙混過(guò)關(guān)的情況，正如同為什么那么多人熱衷于找“神秘力量”，自然是因?yàn)橛腥藝L過(guò)甜頭，通過(guò)“神秘力量”擺平過(guò)事情，加之國(guó)人對(duì)權(quán)力又有一種難以言說(shuō)的崇拜，因而才會(huì)有人屢屢在“神秘力量”上損兵折將。

從我做律師開(kāi)始，我就清楚地認(rèn)識(shí)到，我所要面對(duì)的訴訟環(huán)境，并不是教科書(shū)和培訓(xùn)講座上所說(shuō)的那么單純，“因果”定律有時(shí)候也并非如主流觀點(diǎn)一般事事靈驗(yàn)，好人有好報(bào)，辛苦換得辯護(hù)觀點(diǎn)采納和當(dāng)事人認(rèn)可，只是理想狀態(tài)。

真實(shí)的訴訟中，實(shí)現(xiàn)訴求的路有很多種，找律師，踏踏實(shí)實(shí)地準(zhǔn)備、應(yīng)對(duì)，是一種；找神秘力量，用鈔能力或者其他能力擺平風(fēng)險(xiǎn)，也是一種；渾水摸魚(yú)，靠自己的“聰明才智”蒙混過(guò)關(guān)，也是一種。

以上三種都有可能實(shí)現(xiàn)目的，也都可能“花了錢(qián)卻沒(méi)有任何用處”，誰(shuí)也不比誰(shuí)更高尚，誰(shuí)也別看不起誰(shuí)。當(dāng)然了，無(wú)論最后是“花了錢(qián)辦不成事”，還是“早知道還是花點(diǎn)錢(qián)辦事”，都要學(xué)會(huì)愿賭服輸，只不過(guò)換我選，我自己會(huì)比較愿意選第一種，請(qǐng)個(gè)律師踏踏實(shí)實(shí)地做好應(yīng)訴準(zhǔn)備。不是因?yàn)槲易悦甯?，也不是找“神秘力量”、渾水摸魚(yú)蒙混過(guò)關(guān)不好，而是因?yàn)槲蚁矚g選擇業(yè)務(wù)邏輯清晰的路徑，而“神秘力量”之所以“神秘”，渾水摸魚(yú)之所以“渾水”，就在于我看不懂。

只要看不懂，就有可能是騙局，是迷陣，是不可逆的陡崖。相比之下，直白告訴你哪些能做得到，哪些做不到，哪些爭(zhēng)取去做到的律師，我覺(jué)得相對(duì)可靠一些。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個(gè)案件中取得不起訴（無(wú)罪）、無(wú)強(qiáng)制措施釋放（無(wú)罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)彙⒉慌度”：驅(qū)彽碾A段性成果。