作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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2019年2月1日，兩高《關(guān)于辦理非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“19解釋”）生效實施，其中第二、三、四條規(guī)定，倒買倒賣外匯或變相買賣外匯，涉案數(shù)額達(dá)500萬或違法所得達(dá)10萬，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，以非法經(jīng)營罪論處，基本刑是五年以下；涉案數(shù)額達(dá)2500萬或違法所得達(dá)50萬，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，法定刑升格為五年至十五年。

也就是說，在“19解釋”頒布生效之后，實施非法買賣外匯行為且數(shù)額達(dá)500萬元或因此獲利達(dá)10萬元的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，一般在五年以下量刑；涉案數(shù)額達(dá)2500萬元或因此獲利達(dá)50萬元的，量刑可能在五年至十五年之間。

02

那么，在2019年之前，有沒有專門針對非法買賣外匯案件的司法解釋？

有，最高法在1998年9月1日頒布實施《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“98解釋”）。

“98解釋”第三條規(guī)定，非法買賣外匯達(dá)20萬美元或因此獲利達(dá)5萬元人民幣的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，以非法經(jīng)營罪論處。但是，“98解釋”沒有規(guī)定哪些情形屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

換言之，在2019年之前實施的非法買賣外匯行為且在2019年之前立案的，依照當(dāng)時的“98解釋”定罪量刑：

涉案數(shù)額達(dá)20萬美元或非法獲利達(dá)5萬元人民幣的，成立非法經(jīng)營罪，基本刑是五年以下。

什么情況會升格為五年以上量刑呢？

不確定，因為“98解釋”沒有就“情節(jié)特別嚴(yán)重”作明確規(guī)定。

如(2017)粵刑初 817 號一案，

經(jīng)鑒定，被告人Y某分別與劉某、張某、李某等人非法買賣外匯共計8704萬余元（折合美元1387萬余元）。從本案所認(rèn)定的犯罪數(shù)額來看，未達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重。

本院認(rèn)為，被告人Y某違反國家規(guī)定，從事非法買賣外匯的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控其犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，因證據(jù)不足，本院不予采納并予以糾正。Y某犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可從輕處罰，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金20萬元.

又如(2017)粵13刑終321號一案，

法院認(rèn)為，被告人Z某、Y某違反國家規(guī)定，擅自在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，其中Z某非法買賣外匯共計人民幣5250萬余元；Y某參與當(dāng)中的金額共計3446萬余元，情節(jié)嚴(yán)重，兩被告人的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，但指控情節(jié)特別嚴(yán)重不當(dāng)，應(yīng)予糾正。由于法律對“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情節(jié)尚無規(guī)定，因此，根據(jù)“罪刑法定”及“有利于被告人”的原則，認(rèn)定本案為情節(jié)嚴(yán)重。該辯護(hù)意見，符合法律規(guī)定，本院予以采信。最終判處Z某有期徒刑五年，并處罰金九萬元，Y某有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金1萬元。

再如（2018）粵0104刑初189號一案，

經(jīng)鑒定，2014年1月至2017年5月期間，被告人S某非法買賣外匯支出合計8278萬余元（折合美元1280萬余元），收入合計382萬余元（折合美元57萬余元）。本院認(rèn)為，被告人S某違反國家規(guī)定，在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人S某歸案后能如實供述自己的罪行，可從輕處罰，最終判處有期徒刑一年一個月，并處罰金10萬元。

03

問題來了：

如果是在2019年之前實施的非法買賣外匯行為，但在“19年解釋”生效之后才立案或在辦案期間“19年解釋”生效的案件，適用“98年解釋”還是“19年解釋”呢？

這就是涉及刑事司法解釋的時間效力問題。

對此，兩高的意見是：

（1）行為時沒有相關(guān)司法解釋，辦案時司法解釋頒布生效的，按司法解釋辦理。

（2）行為時有相關(guān)司法解釋，但新的司法解釋尚未頒布生效的，原則上按舊解釋辦理，除非新解釋對當(dāng)事人更有利、處理結(jié)果更輕。

由此可知，

如果非法買賣外匯行為是在2019年之前實施的，原則上適用“98解釋”，因為行為發(fā)生時已經(jīng)出臺了相關(guān)的司法解釋；

即便這個行為是在“19解釋”生效之后才立案或在辦案期間“19解釋”正好生效，也要優(yōu)先適用“98解釋”，除非適用“19解釋”能得出對當(dāng)事人更有利的結(jié)果。

刑事司法的“從舊兼從輕”原則，就是這個意思。

04

問題又來了：

如果是在2019年之前實施的非法買賣外匯行為，在“19解釋”之后才立案且涉案數(shù)額超2500萬元的，適用哪個司法解釋？

首先，基于從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用“98解釋”，因為該行為發(fā)生時，“98解釋”已經(jīng)生效實施，而“19解釋”尚未出臺，當(dāng)事人不可能預(yù)測非法買賣外匯超2500萬元會被判五年以上。

其次，基于罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)“98解釋”，且在五年以下量刑，因為“98解釋”沒有明確規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一法定升格刑的具體數(shù)額或情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，法無明文規(guī)定不處罰。

綜上，只能適用“98解釋”在五年以下基本檔量刑。

司法實務(wù)中，不少法院也支持上述觀點：

如（2019）粵0104刑初408號一案，

經(jīng)鑒定，2016年5月至2018年11月期間，被告人M某的非法從事外匯買賣活動，從中收取手續(xù)費牟利，其名下銀行賬戶收入合計4156萬余元（折合美元612萬余元），支出合計2511萬余元（折合美元368萬余元）。

本院認(rèn)為，被告人M某在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對于被告人涉案銀行賬戶內(nèi)進(jìn)入和支出的款項，現(xiàn)有證據(jù)無法證實均是被告人非法從事外匯所交易款項，故被告人非法買賣外匯的行為應(yīng)視為情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)處五年以下有期徒刑。鑒于M某歸案后能如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰，判處有期徒刑一年，并處罰金2萬元。

又如（2020）粵0781刑初181號一案，

檢察院指控，X某、Y某以跨境對敲方式與王某1兌換美金和港幣，共計人民幣1847萬余元；又先后與王某2對敲匯兌港幣，共計人民幣1000萬元；后又與陳某兌換迪拉姆，共計人民幣584萬余元，累計非法買賣外匯3431萬元，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。

經(jīng)審查，法院認(rèn)為，X某與王某1兌換外匯涉及的858萬元人民幣，未有證據(jù)證實其是以營利為目的的經(jīng)營行為，故疑點利益歸于被告人，該部分指控數(shù)額予以扣除。被告人X某、Y某非法買賣外匯累計2573萬元，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)嚴(yán)重，判處X某判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣8萬元；判處Y某有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣4萬元。