在工程建設(shè)領(lǐng)域，“掛靠”、“借資質(zhì)”幾乎是行業(yè)內(nèi)公開的秘密。為了承接大項(xiàng)目，很多沒有資質(zhì)或資質(zhì)不夠的實(shí)際施工人，會選擇“借用”國企或高資質(zhì)民企的名義去投標(biāo)。中標(biāo)后，實(shí)際施工人往往需要支付一筆不菲的費(fèi)用給被掛靠方或相關(guān)負(fù)責(zé)人，名目繁多，如“管理費(fèi)”、“咨詢費(fèi)”、“勞務(wù)費(fèi)”或純粹的“感謝費(fèi)”。

然而，隨著體制改革的深入和反腐力度的加大，這筆曾經(jīng)被視為“行規(guī)”的錢，正在發(fā)生質(zhì)變。在張智勇律師近期接受的咨詢中，越來越多的工程老板因?yàn)檫@筆“費(fèi)用”被留置，涉嫌罪名直指——行賄罪、對非國家工作人員行賄罪，甚至涉及串通投標(biāo)罪。

這就引出了一個(gè)令無數(shù)工程人膽寒的問題：曾經(jīng)的生意經(jīng)，怎么就成了送我去監(jiān)獄的“買路錢”？

一、核心爭議：是“借資費(fèi)”還是“行賄款”？

在實(shí)務(wù)中，控辯雙方的焦點(diǎn)往往集中在定性上。

控方通常的指控邏輯是：你沒有資質(zhì)，為了中標(biāo)，向掌握資源的人（被掛靠單位負(fù)責(zé)人）輸送利益，這就是為了“謀取不正當(dāng)利益”，不管名義叫什么，本質(zhì)就是行賄。

但在實(shí)踐中，我們不能被控方的邏輯帶著走，律師應(yīng)重點(diǎn)在對價(jià)性上做辯護(hù)

1. 費(fèi)用的“對價(jià)性”辯護(hù)

這是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。行賄是權(quán)錢交易，是無對價(jià)的；而民事行為是有對價(jià)的。

如果這筆錢是明文約定的“管理費(fèi)”，且出借資質(zhì)方（被掛靠方）在后續(xù)施工中提供了實(shí)質(zhì)性的服務(wù)，例如：

派駐了項(xiàng)目經(jīng)理進(jìn)行現(xiàn)場管理；

協(xié)助辦理了施工許可證、安全生產(chǎn)許可證；

配合進(jìn)行了工程款的走賬和稅務(wù)申報(bào)；

承擔(dān)了工程質(zhì)量和安全事故的連帶法律風(fēng)險(xiǎn)。
只要存在上述實(shí)質(zhì)性的管理行為和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，那么這筆費(fèi)用就具有民事合同的對價(jià)性質(zhì)，屬于企業(yè)間的合作成本，而不應(yīng)認(rèn)定為賄賂。

2. 資金流向的公私之分

錢去了哪里，直接決定了案件的性質(zhì)。

情形A：“好處費(fèi)”全部打入了被掛靠公司的對公賬戶，并開具了發(fā)票或收據(jù)，納入了公司營收。這屬于單位之間的違規(guī)經(jīng)營（掛靠），可能面臨行政處罰，但不構(gòu)成刑事行賄。

情形B：這筆錢直接以現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬等方式進(jìn)了國企領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的腰包，或者通過虛構(gòu)陰陽合同洗出來給了個(gè)人。這種情況下，行賄的風(fēng)險(xiǎn)極高。
律師在辯護(hù)時(shí)，必須調(diào)取完整的銀行流水，追蹤資金的最終去向，力證資金是進(jìn)入了公司體系而非個(gè)人口袋。

二、串通投標(biāo)與行賄的“罪數(shù)形態(tài)”

在工程案中，單純的掛靠往往還伴隨著串通投標(biāo)（圍標(biāo)、陪標(biāo)）。

《刑法》第二百二十三條規(guī)定了串通投標(biāo)罪。如果行為人為了中標(biāo)，既實(shí)施了串通投標(biāo)行為，又向相關(guān)人員行賄，應(yīng)該怎么判？

這里存在“牽連犯”的辯護(hù)空間。如果行賄是串通投標(biāo)的手段，或者串通投標(biāo)是行賄的目的，兩者具有牽連關(guān)系。在司法實(shí)踐中，有時(shí)會主張擇一重罪處罰，而非數(shù)罪并罰。

考慮到串通投標(biāo)罪的法定刑最高僅為三年，而行賄罪最高可至無期徒刑。如果能通過證據(jù)證明行賄意圖不明顯，主要目的是為了圍標(biāo)，或者行賄金額較小，律師可以爭取將重點(diǎn)落在串通投標(biāo)罪上，從而大幅降低當(dāng)事人的刑期。

三、涉及國企人員受賄、行賄的職務(wù)犯罪案件的辦案機(jī)關(guān)不同，調(diào)查采取的措施一般也是留置。

在這個(gè)階段，家屬并非什么事情都不能做，家屬可在專業(yè)人士的指導(dǎo)下，整理與項(xiàng)目相關(guān)的合規(guī)證據(jù)：

掛靠協(xié)議、內(nèi)部承包合同；

被掛靠方參與項(xiàng)目管理的會議記錄、簽到表；

資金流水的完整鏈路圖；

工程實(shí)際施工、驗(yàn)收合格的證據(jù)（證明未造成國家損失）。

這些證據(jù)一旦在移送審查起訴階段（案件進(jìn)入檢察院，通常只有7-15天的黃金期）提交，將成為爭取“不起訴”或“從輕量刑”的重磅籌碼。

結(jié)語

工程建設(shè)領(lǐng)域的刑事風(fēng)險(xiǎn)，往往交織著復(fù)雜的行政違規(guī)與商業(yè)慣例。并不是所有的“潛規(guī)則”都是犯罪，但區(qū)分二者的界限，需要極高的專業(yè)法律素養(yǎng)。如果企業(yè)正面臨此類困擾，請切記：行政違法的歸行政，刑事犯罪的歸刑法。不要讓違規(guī)行為被錯(cuò)誤升級為刑事重罪。

【實(shí)務(wù)觀察：裁判的主流觀點(diǎn)】

在目前的工程建設(shè)領(lǐng)域刑事審判中，對于“掛靠費(fèi)”與“行賄款”的甄別非?？粗乜陀^實(shí)質(zhì)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果涉案資金在財(cái)務(wù)賬冊上有明確記載，流向了被掛靠單位賬戶，且被掛靠單位確實(shí)承擔(dān)了相應(yīng)的管理職責(zé)、稅收義務(wù)或連帶風(fēng)險(xiǎn)，辦案機(jī)關(guān)通常認(rèn)定這屬于民事或行政違規(guī)范疇的“管理費(fèi)”，而不作為行賄受賄犯罪處理。此外，對于為了串通投標(biāo)而產(chǎn)生的輸送利益行為，若未造成國家利益重大損失，在量刑時(shí)也多體現(xiàn)出從寬的政策導(dǎo)向。

作者簡介：

張智勇，重慶智豪律師事務(wù)所主任、創(chuàng)始人及首席合伙人，深耕刑事辯護(hù)領(lǐng)域29年，領(lǐng)銜創(chuàng)辦了西南地區(qū)首家專注刑事辯護(hù)的專業(yè)律師事務(wù)所，并率先在全國范圍內(nèi)組建了“50+人職務(wù)犯罪辯護(hù)團(tuán)隊(duì)”。作為刑辯領(lǐng)域具有影響力的實(shí)務(wù)專家，他身兼中華全國律師協(xié)會刑委會副主任、重慶市律師協(xié)會副會長（分管刑事辯護(hù)）、重慶市法學(xué)會常務(wù)理事等多項(xiàng)重要職務(wù)，并屢獲殊榮，先后被授予“全國優(yōu)秀律師”、“重慶市十佳律師”、“重慶市優(yōu)秀律師”及“重慶最佳刑事辯護(hù)律師”稱號，連續(xù)兩屆斬獲“重慶經(jīng)典刑事案例”獎項(xiàng)。

張智勇律師堅(jiān)持“實(shí)務(wù)與理論并重”，擔(dān)任西南政法大學(xué)量刑中心研究員及西南政法大學(xué)、重慶工商大學(xué)等多所高校兼職碩士生導(dǎo)師，結(jié)合二十余年辦案經(jīng)驗(yàn)著有《職務(wù)犯罪組合拳辯護(hù)的實(shí)踐與運(yùn)用》與《75項(xiàng)留置核心法律問題全解讀》，系統(tǒng)梳理了職務(wù)犯罪辯護(hù)策略與監(jiān)察留置法律痛點(diǎn)。他專注于職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、詐騙犯罪等重大疑難案件辯護(hù)，親自處理各類職務(wù)、經(jīng)濟(jì)類刑案500余件（大部分系受賄、貪污、行賄等職務(wù)犯罪），獲得十余件無罪結(jié)果，累計(jì)帶領(lǐng)、指導(dǎo)團(tuán)隊(duì)辦理各類刑案辯護(hù)5000件以上。多年來，張智勇律師持續(xù)深耕全網(wǎng)平臺，聚焦“案件實(shí)務(wù)”與“風(fēng)險(xiǎn)解讀”，全網(wǎng)粉絲突破603萬。他憑借精湛的專業(yè)功底與敢于直言的風(fēng)格，贏得了廣泛的社會關(guān)注與支持，是目前國內(nèi)備受當(dāng)事人和家屬信賴的實(shí)戰(zhàn)派刑辯專家。執(zhí)業(yè)以來，他始終信奉艾倫·德肖維茨的格言：“只要我們決定受理這個(gè)案子，擺在事實(shí)面前的只有一個(gè)日程——打贏這場官司。我將全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出來，不管這樣做會產(chǎn)生什么后果。”