“公司改制好幾年了，我現(xiàn)在就是個(gè)聘任的總經(jīng)理，拿點(diǎn)業(yè)績(jī)提成怎么就成貪污了？”很多國(guó)企高管在被帶走時(shí)，內(nèi)心是充滿(mǎn)委屈和困惑的。

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在國(guó)企混合所有制改革（混改）的大背景下，企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)和人員身份變得極其復(fù)雜。同樣是利用職務(wù)之便拿了公司的錢(qián)，如果你被認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”，那就是貪污罪，起刑點(diǎn)低，最高可判死刑；如果你被認(rèn)定為“非國(guó)家工作人員”，那就是職務(wù)侵占罪，起刑點(diǎn)高，量刑遠(yuǎn)輕于貪污，且更容易適用緩刑。

這一步之遙，刑期天壤之別。

張智勇律師基于多年的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合“職務(wù)犯罪組合拳辯護(hù)”的核心理念，總結(jié)出了一套針對(duì)貪污罪的“身份+資金”雙軌辯護(hù)策略。

一、左勾拳：精準(zhǔn)切割“國(guó)家工作人員”身份

貪污罪的主體必須是“國(guó)家工作人員”。但在混改企業(yè)中，這個(gè)標(biāo)簽不是貼在腦門(mén)上的，而是需要嚴(yán)格法律推定的。

張智勇律師的辯護(hù)切入點(diǎn)：由“委派”向“受聘”轉(zhuǎn)化

控方往往習(xí)慣于看“老黃歷”：你以前是國(guó)資委任命的干部，現(xiàn)在雖然改制了，但你還是代表國(guó)有資產(chǎn)，所以你是國(guó)家工作人員。

但我們的辯護(hù)邏輯是看“新合同”：

查任命源頭：
現(xiàn)在的總經(jīng)理職務(wù)，是上級(jí)黨組織或國(guó)資監(jiān)管部門(mén)發(fā)文任命的？還是由改制后的公司董事會(huì)、股東大會(huì)市場(chǎng)化聘任的？
如果是后者，即便你保留了原來(lái)的行政級(jí)別檔案，在法律上，你也是“受聘”于公司的職業(yè)經(jīng)理人，而非“委派”從事公務(wù)。

查履職性質(zhì)：
你在公司里是負(fù)責(zé)國(guó)有資產(chǎn)的保值增值（行政性管理），還是僅僅負(fù)責(zé)技術(shù)研發(fā)、市場(chǎng)銷(xiāo)售（勞務(wù)性工作）？
根據(jù)最新的司法實(shí)踐，不從事公務(wù)的勞務(wù)人員，不應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。打掉了這個(gè)身份，貪污罪的指控基礎(chǔ)就崩塌了。

二、右勾拳：深度解析“混合資金”屬性

在貪污罪辯護(hù)中，必須對(duì)涉案資金進(jìn)行“化學(xué)分析”。

1.剝離“私有權(quán)益”

在很多改制企業(yè)中，為了激勵(lì)高管，往往存在風(fēng)險(xiǎn)抵押金、股權(quán)分紅或者業(yè)績(jī)對(duì)賭獎(jiǎng)勵(lì)。

如果高管私自拿走的錢(qián)，在實(shí)質(zhì)上包含了其個(gè)人應(yīng)得的獎(jiǎng)金、分紅，或者是民營(yíng)股東投入的資金。那這部分資金應(yīng)該不屬于嚴(yán)格意義上的“公共財(cái)物”。

律師需要引入專(zhuān)業(yè)的審計(jì)力量，將“個(gè)人權(quán)益”從“貪污總額”中剔除。這不僅能降低涉案金額，甚至可能改變案件定性，將其轉(zhuǎn)化為股東之間的民事糾紛或職務(wù)侵占。

2.還原“公務(wù)用途”

很多所謂的“貪污”，其實(shí)是“私設(shè)小金庫(kù)”用于公務(wù)支出。

比如，為了解決改制遺留的職工安置問(wèn)題，或者為了市場(chǎng)公關(guān)，老總通過(guò)虛列工程款套取資金，但最終錢(qián)都花在了公司的爛攤子上，沒(méi)有裝進(jìn)自己腰包。

辯護(hù)策略：死守“非法占有目的”這條紅線。只要證明資金最終是“公款公用”，這就是違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的違規(guī)行為，絕不是貪污犯罪。

三、組合拳發(fā)力：從重刑到輕判的逆轉(zhuǎn)

在張智勇律師辦理的一起涉及金額1200萬(wàn)元的國(guó)企高管貪污案中，控方指控當(dāng)事人利用職務(wù)便利侵吞公款。

我們打出了這套組合拳：

身份拳：出示了公司改制后的《聘任合同》和《董事會(huì)決議》，證明當(dāng)事人已通過(guò)“解聘再聘”的方式轉(zhuǎn)為職業(yè)經(jīng)理人，不再具備國(guó)家工作人員身份。

資金拳：通過(guò)對(duì)10年賬目的穿透式審計(jì)，證明涉案資金中有800萬(wàn)實(shí)際用于了公司未入賬的歷史債務(wù)清償。

結(jié)果：法院最終采納了辯護(hù)意見(jiàn)，對(duì)被告人作出了減輕的認(rèn)定。

結(jié)語(yǔ)：

國(guó)企改制案件的復(fù)雜性，決定了辯護(hù)律師不能只懂刑法，更要懂公司法和企業(yè)管理。

面對(duì)貪污指控，不要被“國(guó)企”兩個(gè)字嚇倒。通過(guò)“身份”與“資金”的雙重突圍，往往能在絕境中找到生機(jī)。

目前司法實(shí)務(wù)界對(duì)于混合所有制企業(yè)職務(wù)犯罪的定性持審慎、謙抑態(tài)度。有觀點(diǎn)認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單依據(jù)被告人曾在國(guó)有單位任職的歷史身份來(lái)認(rèn)定其“國(guó)家工作人員”屬性，而應(yīng)實(shí)質(zhì)審查其職權(quán)來(lái)源（是否受委派）和履職內(nèi)容（是否從事公務(wù)）。對(duì)于資金性質(zhì)，若存在公私混同且無(wú)法區(qū)分的情況，根據(jù)“存疑有利于被告人”原則，傾向于認(rèn)定為非公共財(cái)物，從而適用量刑較輕的職務(wù)侵占罪。這種裁判趨勢(shì)為精細(xì)化辯護(hù)提供了堅(jiān)實(shí)的法理支撐。

作者簡(jiǎn)介：

張智勇，重慶智豪律師事務(wù)所主任、創(chuàng)始人及首席合伙人，深耕刑事辯護(hù)領(lǐng)域29年，領(lǐng)銜創(chuàng)辦了西南地區(qū)首家專(zhuān)注刑事辯護(hù)的專(zhuān)業(yè)律師事務(wù)所。作為刑辯領(lǐng)域具有影響力的實(shí)務(wù)專(zhuān)家，，他身兼中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)刑委會(huì)副主任、重慶市律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、重慶市法學(xué)會(huì)常務(wù)理事等多項(xiàng)重要職務(wù)，并屢獲殊榮，先后被授予“全國(guó)優(yōu)秀律師”、“重慶市十佳律師”、“重慶市優(yōu)秀律師”及“重慶最佳刑事辯護(hù)律師”稱(chēng)號(hào)，連續(xù)兩屆斬獲“重慶經(jīng)典刑事案例”獎(jiǎng)項(xiàng)。

張智勇律師堅(jiān)持“實(shí)務(wù)與理論并重”，擔(dān)任西南政法大學(xué)量刑中心研究員及多所高校兼職碩導(dǎo)，結(jié)合二十余年辦案經(jīng)驗(yàn)著有《職務(wù)犯罪組合拳辯護(hù)的實(shí)踐與運(yùn)用》與《75項(xiàng)留置核心法律問(wèn)題全解讀》，系統(tǒng)梳理了職務(wù)犯罪辯護(hù)策略與監(jiān)察留置法律痛點(diǎn)。他專(zhuān)注于職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、詐騙犯罪等重大疑難案件辯護(hù)，親自代理各類(lèi)刑案500件以上，獲得十余件無(wú)罪結(jié)果，累計(jì)帶領(lǐng)、指導(dǎo)團(tuán)隊(duì)辦理各類(lèi)刑案辯護(hù)5000件以上。