利用香港六合彩的中獎(jiǎng)號(hào)碼，設(shè)置賠率，接受投注，俗稱“買賣六合彩”。此類行為構(gòu)成賭博罪、開設(shè)賭場罪還是非法經(jīng)營罪，爭議很大。此類案件頻發(fā)，如何爭取最大化的合法權(quán)益，每個(gè)犯罪嫌疑人及其家屬都需要認(rèn)真考慮。

一、關(guān)于罪名定性 （一）構(gòu)成賭博罪

認(rèn)定買賣六合彩構(gòu)成賭博罪的主要理由在于：活動(dòng)組織者以莊家身份與他人進(jìn)行對賭和相互競猜，以財(cái)物下注賭輸贏的行為，而并未真正發(fā)行和銷售彩票；六合彩在國內(nèi)沒有正規(guī)合法的銷售途徑，也就沒有六合彩的市場秩序，買賣六合彩和買賣彩票完全可以并行不悖，互不干擾，因此，買賣六合彩不會(huì)沖擊我國的彩票市場秩序。

? 典型案例：周幫權(quán)等賭博案 裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，非法經(jīng)營罪則表現(xiàn)為行為人違反國家規(guī)定，非法從事經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場交易管理秩序的行為。我國內(nèi)地法律嚴(yán)禁賭博，不存在合法的賭博經(jīng)營服務(wù)，也不存在合法的賭博交易市場秩序。所以，借用“六合彩”的開獎(jiǎng)信息作為評(píng)判輸贏的標(biāo)準(zhǔn)，以莊家和參賭者結(jié)算的方式獲取非法利益，其行為不具有非法發(fā)行、銷售等經(jīng)營行為的特點(diǎn)，也不是通過非法經(jīng)營行為獲利，不符合非法經(jīng)營罪客觀方面的要件。因此，對其以賭博罪定罪處罰符合刑法相關(guān)規(guī)定。

認(rèn)定買賣六合彩構(gòu)成非法經(jīng)營罪的主要理由在于：《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”

各地公檢法也有類似規(guī)定。例如，福建省人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳《關(guān)于當(dāng)前辦理利用“六合彩”進(jìn)行違法犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》認(rèn)為：利用“六合彩”進(jìn)行非法攬注猜碼謀利，達(dá)到非法經(jīng)營罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的，以該罪定罪處罰。

? 典型案例：顏某非法經(jīng)營案 裁判認(rèn)為，顏某利用香港“六合彩”開獎(jiǎng)號(hào)碼，設(shè)置賠率，接收他人投注，表面上看是以莊家的名義與他人對賭，實(shí)際上會(huì)造成地下“六合彩”的泛濫，沖擊我國彩票許可制度，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)當(dāng)定性為非法經(jīng)營罪。

認(rèn)定買賣六合彩構(gòu)成開設(shè)賭場罪的主要依據(jù)是：2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中，直接將為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，明確認(rèn)定為開設(shè)賭場行為。

? 典型案例一：鄭某、龔某涉嫌開設(shè)賭場罪案 2020年以來，被告人鄭某在重慶市注冊成為某境外賭博網(wǎng)站的股東代理，招募多名下級(jí)代理和參賭會(huì)員參與賭博，并安排被告人龔某等利用微信、微信群招攬賭客、收取賭資，以“六合彩”開獎(jiǎng)結(jié)果作為中獎(jiǎng)依據(jù)等方式開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場。鄭某等人共接受下級(jí)代理及會(huì)員投注1.9億余元。 裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人鄭某、龔某的行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

? 典型案例二：于某開設(shè)賭場案 2020年11月至2021年5月7日期間，被告人于某通過手機(jī)微信接受參賭人員李某某等多人報(bào)號(hào)，后通過賭博App進(jìn)行投注操作，坐莊六合彩賭博活動(dòng)并從中獲利。 裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，利用掌握的賭博網(wǎng)站會(huì)員賬號(hào)行使代理權(quán)，聚集多人長期在相對固定的微信群內(nèi)進(jìn)行賭博，組織多人并使用同一會(huì)員賬號(hào)在賭博網(wǎng)站投注的，系開設(shè)賭場行為，情節(jié)嚴(yán)重的，以開設(shè)賭場罪定罪處罰。

然而，同樣是人民法院案例庫入庫案例，也有截然不同的裁判觀點(diǎn)，認(rèn)為買賣六合彩的行為應(yīng)構(gòu)成賭博罪。

? 典型案例三：周某權(quán)等賭博案 2008年2月，被告人周某權(quán)、吳某富經(jīng)共謀，組織他人對香港“六合彩”搖出的特別號(hào)碼進(jìn)行競猜賭博。此后，二人聯(lián)系購買“六合彩”人員，并按1：40的比例對投注人員進(jìn)行賠付。經(jīng)查，周某權(quán)、吳某富組織“六合彩”競猜賭博共33期，賭資68萬余元，獲利5萬余元。 裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人周某權(quán)等人實(shí)際系借助“六合彩”的中獎(jiǎng)信息，為莊家與參賭者之間的賭博提供一個(gè)判斷輸贏的衡量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博。因此，周某權(quán)等人以營利為目的，聚眾進(jìn)行賭博，涉賭金額達(dá)68萬余元，構(gòu)成賭博罪。

《刑法》第三百零三條：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！?/p>

《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關(guān)于辦理“六合彩”賭博案件的若干意見》（粵高法發(fā)〔2001〕47號(hào)）第一條： “關(guān)于利用“六合彩”進(jìn)行賭博活動(dòng)的定罪處罰，對以營利為目的，組織、招引他人進(jìn)行“六合彩”賭博活動(dòng)的莊家、賭頭，應(yīng)依法從嚴(yán)懲處。對接受3人以上投注，且收受投注額累計(jì)在2萬元以上的，依據(jù)《刑法》第303條之規(guī)定，以賭博罪追究刑事責(zé)任。接受投注的人數(shù)少，投注金額不大，不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依據(jù)《廣東省禁止賭博條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。對明知莊家、賭頭進(jìn)行賭博活動(dòng)，仍多次幫助收注登記、結(jié)算以及交接賭款并從中漁利的行為人；明知莊家、賭頭利用“六合彩”進(jìn)行賭博活動(dòng)，而多次或長期為其提供賭博活動(dòng)場所的，以賭博共犯論處?！瓕Α傲喜省辟€博活動(dòng)中的一般參賭人員，原則上不以犯罪論處，在做好取證工作，責(zé)令具結(jié)悔過后，可視其情節(jié)從輕或免除處罰，但對其中以賭博為生或主要經(jīng)濟(jì)來源者，應(yīng)以賭博罪論處?！?/p>

（二）開設(shè)賭場罪

《刑法》第三百零三條：“開設(shè)賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2010〕40號(hào)）第一條：利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：

（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；

（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的?！?/p>

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》（公通字〔2008〕36號(hào)）第四十四條：“開設(shè)賭場的，應(yīng)予立案追訴?！?/p>

? 因此，只要被認(rèn)定為開設(shè)賭場，無論金額大小、情節(jié)輕重，都要追究刑事責(zé)任。

《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2010〕40號(hào)）第一條：“實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬元以上的；

（二）賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的；

（三）參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的；

（三）非法經(jīng)營罪

《刑法》第二百二十五條：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；

（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！?/p>

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2022〕12號(hào)）第七十一條：“違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：……從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，具有下列情形之一的：

1．個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；

2．單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

3．雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但二年內(nèi)因非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又從事同種非法經(jīng)營行為的；

4．其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！?/p>

三、小結(jié)

從上述司法解釋、裁判案例等內(nèi)容中，我們就可以對“買賣六合彩”行為的罪與非罪、此罪與彼罪、罪責(zé)大小、無罪出路，有清晰的認(rèn)識(shí)。

辯護(hù)律師在會(huì)見的時(shí)候，可向犯罪嫌疑人耐心解釋上述法條，幫助他們建立合理預(yù)期，此時(shí)辯護(hù)律師就完成了一項(xiàng)很重要的辯護(hù)工作。如果能夠結(jié)合具體案情，提出有建設(shè)性的辯護(hù)方案，則更能充分體現(xiàn)辯護(hù)律師的經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值。