自2009年2月28日刑法修正案（七），尤其是2014年9月10日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）實施以來，海關(guān)、司法機(jī)關(guān)加大了對于走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品的打擊力度，比如查緝來自疫區(qū)的動物植物及其產(chǎn)品、禁止出口的古植物化石等。但是在司法實踐中，也出現(xiàn)了眾多將進(jìn)出口許可證貨物作為該罪犯罪對象并入罪的判例。對此，作者就近年來客戶提出的相關(guān)咨詢，結(jié)合辦理進(jìn)出口許可證案件的情況，特編寫該二十問，試圖對該罪適用法律問題作全面的答疑、解惑。

一問：什么是國家限制進(jìn)出口貨物，什么是國家禁止進(jìn)出口貨物，這兩者是什么關(guān)系？

答：限制進(jìn)出口貨物是事先經(jīng)過國家有關(guān)部門許可，由申請人申請獲得進(jìn)出口的許可，并憑此許可證件向海關(guān)申報驗放的進(jìn)出口貨物。國家禁止進(jìn)出口貨物是國家明令禁止進(jìn)出口，即“不得進(jìn)口”“不得出口”的貨物。

限制進(jìn)出口貨物、禁止進(jìn)出口貨物是兩種不同管理屬性的貨物，互相間平行而不交叉。兩者處于不同的管理層級：一個禁止，一個限制；禁止不是限制，限制也不是禁止；在任何情況下，除了法律明確規(guī)定，禁止不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定或理解為限制，限制也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定或理解為禁止。

二問：國家限制進(jìn)出口貨物、國家禁止進(jìn)出口貨物是哪個法律規(guī)范規(guī)定的，如何發(fā)布的？公眾如何知曉？

答：國家限制進(jìn)出口貨物、國家禁止進(jìn)出口貨物的范圍、界定及發(fā)布形式均由《對外貿(mào)易法》《貨物進(jìn)出口管理條例》規(guī)定。社會公眾主要通過商務(wù)部、海關(guān)部署聯(lián)合發(fā)布的公告即可獲悉，另外，通過其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定也可以獲悉。

三問：國家基于哪些原因，可以禁止或者限制貨物的進(jìn)口、出口？

答：《對外貿(mào)易法》第十五條規(guī)定了國家基于十一項原因，可以限制或者禁止有關(guān)貨物、技術(shù)的進(jìn)口或者出口，如第一項，為維護(hù)國家安全、社會公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止進(jìn)口或者出口的；第二項，為保護(hù)人的健康或者安全，保護(hù)動物、植物的生命或者健康，保護(hù)環(huán)境，需要限制或者禁止進(jìn)口或者出口的。具體可以參考該條文。

四問：國家限制進(jìn)出口貨物、國家禁止進(jìn)出口貨物發(fā)布的形式有哪幾種？

答：國家限制進(jìn)出口貨物、國家禁止進(jìn)出口貨物的發(fā)布共有三種形式：

第一種是目錄形式，根據(jù)《對外貿(mào)易法》第十七條條一款，由國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門會同國務(wù)院其他有關(guān)部門，依照本法第十五條和第十六條的規(guī)定，制定、調(diào)整并公布限制或者禁止進(jìn)出口的貨物、技術(shù)目錄。

第二種是臨時決定形式，根據(jù)《對外貿(mào)易法》第十七條條二款，由國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門或者由其會同國務(wù)院其他有關(guān)部門，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以在本法第十五條和第十六條規(guī)定的范圍內(nèi)，臨時決定限制或者禁止前款規(guī)定目錄以外的特定貨物、技術(shù)的進(jìn)口或者出口。

第三種是其他形式，根據(jù)《對外貿(mào)易法》第二十二條，對文物和野生動物、植物及其產(chǎn)品等，其他法律、行政法規(guī)有禁止或者限制進(jìn)出口規(guī)定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

五問：關(guān)于國家限制進(jìn)出口貨物、國家禁止進(jìn)出口貨物發(fā)布第一種、第二種情形都好理解，那么，第三種情形能否舉例說明？

答：第三種情形舉例如下：

（一）文物禁止出境、限制出境：根據(jù)《文物保護(hù)法》第七十七條，國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家禁止出境的其他文物，不得出境；依照本法規(guī)定出境展覽，或者因特殊需要經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)出境的除外。國家禁止出境的文物的具體范圍，由國務(wù)院文物行政部門規(guī)定并公布。根據(jù)《文物保護(hù)法》第七十八條　文物出境，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院文物行政部門指定的文物進(jìn)出境審核機(jī)構(gòu)審核。經(jīng)審核允許出境的文物，由國務(wù)院文物行政部門頒發(fā)文物出境許可證，從國務(wù)院文物行政部門指定的口岸出境。任何單位或者個人運送、郵寄、攜帶文物出境，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)申報；海關(guān)憑文物出境許可證放行。

（二）野生動物、植物及其產(chǎn)品禁止與限制進(jìn)出口：《野生動物保護(hù)法》第三十七條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際公約禁止或者限制貿(mào)易的野生動物或者其制品名錄，由國家瀕危物種進(jìn)出口管理機(jī)構(gòu)制定、調(diào)整并公布。進(jìn)出口列入前款名錄的野生動物或者其制品，或者出口國家重點保護(hù)野生動物或者其制品的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院野生動物保護(hù)主管部門或者國務(wù)院批準(zhǔn)，并取得國家瀕危物種進(jìn)出口管理機(jī)構(gòu)核發(fā)的允許進(jìn)出口證明書。海關(guān)憑允許進(jìn)出口證明書辦理進(jìn)出境檢疫，并依法辦理其他海關(guān)手續(xù)?！?/p>

（三）藥品進(jìn)出口的禁止與限制：《藥品管理法》第六十七條規(guī)定：“禁止進(jìn)口療效不確切、不良反應(yīng)大或者因其他原因危害人體健康的藥品?！薄端幤饭芾矸ā返诹鶙l規(guī)定：“進(jìn)口、出口麻醉藥品和國家規(guī)定范圍內(nèi)的精神藥品，應(yīng)當(dāng)持有國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門頒發(fā)的進(jìn)口準(zhǔn)許證、出口準(zhǔn)許證?！?/p>

六問：在國家對外貿(mào)易政策中，面對可能出現(xiàn)的復(fù)雜國際形勢，國家可以采取任何必要措施的情形有哪些，如何實施？

答：關(guān)于采取任何必要的措施，《對外貿(mào)易法》第十六規(guī)定：“國家對與裂變、聚變物質(zhì)或者衍生此類物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的貨物、技術(shù)進(jìn)出口，以及與武器、彈藥或者其他軍用物資有關(guān)的進(jìn)出口，可以采取任何必要的措施，維護(hù)國家安全。在戰(zhàn)時或者為維護(hù)國際和平與安全，國家在貨物、技術(shù)進(jìn)出口方面可以采取任何必要的措施?！?/p>

七問：國家限制進(jìn)出口貨物的外在體現(xiàn)形式是什么，或者說它是以什么形式體現(xiàn)出來的？

答：是以進(jìn)出口許可證的形式體現(xiàn)出來。根據(jù)《對外貿(mào)易法》第十八條，國家對限制進(jìn)口或者出口的貨物，實行配額、許可證等方式管理；對限制進(jìn)口或者出口的技術(shù)，實行許可證管理。實行配額、許可證管理的貨物、技術(shù)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定經(jīng)國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門或者經(jīng)其會同國務(wù)院其他有關(guān)部門許可，方可進(jìn)口或者出口。

八問：進(jìn)口許可證、出口許可證法律屬性是什么？

答：根據(jù)《貨物進(jìn)出口管理條例》，進(jìn)口許可證，包括法律、行政法規(guī)規(guī)定的各種具有許可進(jìn)口性質(zhì)的證明、文件；出口許可證，包括法律、行政法規(guī)規(guī)定的各種具有許可出口性質(zhì)的證明、文件。因此，進(jìn)口許可證、出口許可證的法律屬性是“許可進(jìn)口性質(zhì)”、“許可出口性質(zhì)”。

九問：判斷貨物的禁止進(jìn)出口與判斷貨物的限制進(jìn)出口的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)在哪里？

答：一言以蔽之，禁止進(jìn)出口，即不得、不許進(jìn)口、出口；限制進(jìn)出口，即在許可的情況下，可以進(jìn)口、出口。

十問：禁止進(jìn)出口貨物是否分為絕對禁止進(jìn)出口貨物和相對禁止進(jìn)出口貨物，它們的區(qū)別是什么？

答：在法律、行政法規(guī)上，均沒有絕對禁止進(jìn)出口與相對禁止進(jìn)出口之概念。如何非要做一區(qū)分的話，應(yīng)當(dāng)在禁止進(jìn)出口的框架或范圍內(nèi)進(jìn)行，如《文物保護(hù)法》第七十七條規(guī)定：“國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家禁止出境的其他文物，不得出境；依照本法規(guī)定出境展覽，或者因特殊需要經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)出境的除外。”這一條文內(nèi)就有類似絕對禁止出境、相對禁止出境之規(guī)定，前款“國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家禁止出境的其他文物，不得出境”之規(guī)定是絕對禁止出境，而后款“依照本法規(guī)定出境展覽，或者因特殊需要經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)出境的除外”則是相對禁止出境之規(guī)定。

十一問：限制進(jìn)出口貨物能夠因行為上的違法（被禁止）而轉(zhuǎn)化為禁止進(jìn)出口貨物嗎？

答：不可。前面提到過，關(guān)于禁止進(jìn)出口中的禁止，只能在禁止進(jìn)出口范圍內(nèi)來評價，比如是絕對禁止，還是相對禁止；同樣，限制進(jìn)出口中的限制，也只能在限制進(jìn)出口范圍內(nèi)評價，可以分為絕對限制與相對限制。但是，不可以跳出自身范圍進(jìn)行跳躍式評價，比如把限制評價為禁止，在任何情況下（除非法律、行政法規(guī)明確規(guī)定或授權(quán)規(guī)定），限制不會也不可能變成或轉(zhuǎn)化為禁止，行為的禁止不能影響到進(jìn)出口貨物管理法律屬性的改變，正如，任何違法行為都為法律所禁止，但是決不意味著，因了這個行為任何進(jìn)出口貨物都變成或轉(zhuǎn)化成禁止進(jìn)出口貨物。

十二問：我國自2020年12月1日起實施《出口管制法》，請問出口管制物項是禁止出口的，還是限制出口的？

答：根據(jù)《出口管制法》，我國對出口管制物項，采取兩種管制方式，一是限制出口，二是禁止出口：

（一）限制出口。國家出口管制管理部門依據(jù)《出口管制法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)出口管制政策，按照規(guī)定程序會同有關(guān)部門制定、調(diào)整管制物項出口管制清單，并及時公布。根據(jù)維護(hù)國家安全和利益、履行防擴(kuò)散等國際義務(wù)的需要，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，或者經(jīng)國務(wù)院、中央軍事委員會批準(zhǔn)，國家出口管制管理部門可以對出口管制清單以外的貨物、技術(shù)和服務(wù)實施臨時管制，并予以公告。臨時管制的實施期限不超過二年。臨時管制實施期限屆滿前應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行評估，根據(jù)評估結(jié)果決定取消臨時管制、延長臨時管制或者將臨時管制物項列入出口管制清單。出口管制清單所列管制物項或者臨時管制物項，出口經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向國家出口管制管理部門申請許可。

（二）禁止出口。根據(jù)維護(hù)國家安全和利益、履行防擴(kuò)散等國際義務(wù)的需要，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，或者經(jīng)國務(wù)院、中央軍事委員會批準(zhǔn)，國家出口管制管理部門會同有關(guān)部門可以禁止相關(guān)管制物項的出口，或者禁止相關(guān)管制物項向特定目的國家和地區(qū)、特定組織和個人出口。

十三問：出口管制物項中，禁止物項有哪些？

答：目前，我國對于出口管制物項的禁止出口，主要體現(xiàn)在兩個方面：

（一）禁止相關(guān)管制物項向特定目的國家和地區(qū)的出口。如商務(wù)部公告2024年第46號第一條規(guī)定：“禁止兩用物項對美國軍事用戶或軍事用途出口?！?/p>

（二）禁止相關(guān)管制物項向特定組織和個人出口。2025年01月2日以來商務(wù)部發(fā)布了六個公告，是對特定特定組織和個人出口管制之禁令，如商務(wù)部公告2025年第1號將通用動力公司等28家美國實體列入出口管制管控名單，公告規(guī)定：“一、禁止向上述28家美國實體出口兩用物項；正在開展的相關(guān)出口活動應(yīng)當(dāng)立即停止。二、特殊情況下確需出口的，出口經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向商務(wù)部提出申請?！?/p>

除上述規(guī)定以外，至今沒有關(guān)于出口管制方面的禁止出口管制物項的規(guī)定。

十四問：出口管制物項中，限制出口的物項有哪些？

答：目前，我國對于出口管制物項的限制出口，主要體現(xiàn)于三個清單，凡清單中的物項（含貨物、技術(shù)、服務(wù)），均限制出口（其中的貨物是限制出口貨物）：

（一）《軍品出口管理清單》，清單列明了軍品共十四類，此外，《中華人民共和國導(dǎo)彈及相關(guān)物項和技術(shù)出口管制條例》所附《導(dǎo)彈及相關(guān)物項和技術(shù)出口管制清單》第一部分所列物項和技術(shù)的出口，納入軍品出口管理清單，依照《中華人民共和國軍品出口管理條例》及其他有關(guān)規(guī)定辦理。

（二）《核出口管制清單》，清單分兩部分，第一部分是核材料，第二部分是核設(shè)備和反應(yīng)堆用非核材料。

（三）《兩用物項出口管制清單》，共分為十類物項，并編成管制編碼。

十五問：《出口管制法》中的限制出口、禁止出口，與《對外貿(mào)易法》中的限制出口、禁止出口是什么關(guān)系，涵義有何不同？

答：《出口管制法》是《對外貿(mào)易法》的特別法，《出口管制法》中的限制出口、禁止出口，來源于《對外貿(mào)易法》中的限制出口、禁止出口，其涵義完全一致，沒有不同，只不過在限制出口上，出口管制物項要比非出口管制物項的許可申請難度要大，許可審查程序要更加嚴(yán)格。

十六問：出口管制物項在什么情況下會構(gòu)成走私，其構(gòu)成條件是什么？

答：認(rèn)定行為人非法出口管制物項構(gòu)成走私，必須符合以下三個條件：一是違反《海關(guān)法》及有關(guān)法律、行政法規(guī)；二是實施了逃避海關(guān)監(jiān)管；三是造成逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理的危害結(jié)果。

十七問：《出口管制法》擅自出口管制物項與《海關(guān)法》中走私出口國家限制出口貨物（含限制出口管制物項）有哪些區(qū)別？

答：《海關(guān)法》認(rèn)定走私出口國家限制出口貨物（含限制出口管制物項），以行為人符合《海關(guān)法》第八十二條規(guī)定的走私行為構(gòu)成條件為前提，對此，《海關(guān)行政處罰實施條例》規(guī)定了罰則（條例第九條第一款第二項）；不構(gòu)成走私行為，但是構(gòu)成“未經(jīng)許可擅自出口管制物項”的，由國家出口管制部部門或海關(guān)予以處罰，其處罰依據(jù)是《出口管制法》第三十四條第一項。因此，兩者在具體的行為性質(zhì)、處罰依據(jù)、處罰標(biāo)準(zhǔn)上是不同的，具體可以參閱上述有關(guān)條文。

十八問：走私國家出口管制物項可能觸犯哪些罪名？

答：根據(jù)《刑法》《出口管制法》及相關(guān)出口管制清單，走私出口管制物項，構(gòu)成走私犯罪的，可能觸犯的罪名是走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，其中武器、彈藥在《軍品出口管理清單》之中，而核材料在《核出口管制清單》中，這兩個罪名準(zhǔn)確無誤地成為了走私武器、彈藥罪和走私核材料罪的行為對象。而其他出口管制物項，則均不在走私犯罪的行為對象之中，不可能觸犯走私罪。

十九問：目前的司法判決，將走私軍品、兩用物項定罪為走私國家禁止進(jìn)出口貨物罪，請問這個認(rèn)定有無法律依據(jù)？

答：這個認(rèn)定沒有法律依據(jù)。如上所述，列入出口管制清單的物項是國家限制出口貨物，不是國家禁止出口貨物。公檢法以走私國家禁止進(jìn)出口貨物罪來立案、偵查、逮捕、起訴、判決均沒有法律依據(jù)，違反了罪刑法定原則。而其所依據(jù)的是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）第二十一條的規(guī)定，但是該條款并不支持該起訴；相反，該條款成為有罪認(rèn)定的依據(jù)，是源于司法機(jī)關(guān)的誤讀。

二十問：走私刑事司法解釋法釋〔2014〕10號是走私出口限制進(jìn)出口貨物入罪的依據(jù)嗎？

答：這個條款不能作為認(rèn)定許可證類走私入罪的依據(jù)，這是一個涉嫌違法的條款。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，司法解釋的范圍是：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！倍咚叫淌滤痉ń忉尫ㄡ尅?014〕10號第二十一條卻規(guī)定：“未經(jīng)許可進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰”，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《立法法》對其規(guī)定的司法解釋權(quán)限，將刑法第一百五十一條第三款走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪本來已規(guī)定非常明確的構(gòu)成條件之一犯罪行為對象“國家禁止進(jìn)出口貨物、物品”模糊化，變成在違法的情況下“限制進(jìn)出口”可轉(zhuǎn)化為“禁止進(jìn)出口”，從而為該罪的適用范圍擴(kuò)大化洞開了方便之門，因而這是一個涉嫌違法的司法解釋。

并且，走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪來自于《中華人民共和國刑法修正案（七）》，是該修正案設(shè)立的新罪名，在《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（七）（草案）>的說明》中，明確修正案的目的是解決“刑法所具體列舉的禁止進(jìn)出口的貨物、物品外”的走私定罪問題，非常明確該罪名的行為對象是國家禁止進(jìn)出口貨物、物品。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務(wù)所主任 海關(guān)與財稅團(tuán)隊負(fù)責(zé)人 孫國東律師