文/趙廉慧教授

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誰能說出這幅畫的名字？

我們小的時(shí)候，會有習(xí)慣性防守的狀態(tài)，面對指責(zé)，第一反應(yīng)是馬上辯駁：這不是我的責(zé)任。

相關(guān)機(jī)構(gòu)，要存活，還是要取信于民，取信于捐贈者，還是要多檢視一下自己有哪些沒有做到位的地方。

1.

目前，事實(shí)真相并不清楚，各種網(wǎng)絡(luò)聲音多不可靠。從目前的官媒報(bào)道（新華網(wǎng)）看，爭議畫作在上世紀(jì)90年代似已被鑒定為偽作。但即便如此，問題仍然存在：

----鑒定為偽作的程序是否合法？對捐贈人或者其家屬有沒有通知義務(wù)？

----即使是偽作，博物院能否自由處置？

----若博物院違反捐贈目的，捐贈人或其家屬是否取回捐贈畫作？

問題很復(fù)雜。

想起2023年參加《慈善法》修訂專家座談會上對相關(guān)問題有一個(gè)簡單的發(fā)言，把部分內(nèi)容貼在這里，供大家參考。

2.

慈善捐贈一般被理解為是一種贈與，《民法典》第663條規(guī)定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權(quán)益；（二）對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務(wù)。贈與人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使?！睋?jù)此，贈與人在受贈的慈善組織不履行約定義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)可以撤銷。

需要注意的是，這里探討的是捐贈完成后的撤銷，并非在贈與合同簽訂之后但并未完成交付之前的撤銷。

在過去的司法實(shí)踐中，（2002）云高民三終字第26號判決書載明，“……麗江媽媽聯(lián)誼會已違背了捐贈人的意愿，美國媽媽聯(lián)誼會在起訴時(shí)已有主張行使法定撤銷權(quán)的意思表示，即將未按照其指定用途使用的捐款項(xiàng)退回。因此，麗江媽媽聯(lián)誼會應(yīng)當(dāng)返還兩筆款項(xiàng)……”。法院在此案中認(rèn)定捐贈人可以撤銷贈與并取回捐款。實(shí)踐中，若捐贈人基于民法典第663條提出撤銷（解釋上，該撤銷權(quán)似乎并非只能通過訴訟行使），慈善組織可以通過協(xié)商根據(jù)具體情況加以處理，但讓捐贈人撤銷捐贈并取回捐贈財(cái)產(chǎn)很少具有可操作性。

3.

《民法典》似乎沒有考慮到慈善捐贈的特殊性。慈善捐贈是一種特殊的贈與，慈善法作為社會法，很明顯存在著一些不同于普通民事關(guān)系的地方。例如：

----慈善捐贈之后捐贈人已經(jīng)獲得稅收優(yōu)惠；

----捐贈人也可能獲得其他精神的獎(jiǎng)勵(lì)和美譽(yù)度的提升；

----捐贈財(cái)產(chǎn)雖然被濫用，但是也完全有可能被部分地運(yùn)用于慈善目的或者向受益人進(jìn)行了分配。

從法理上說，慈善捐贈一旦完成，慈善財(cái)產(chǎn)即進(jìn)入公共領(lǐng)域，不應(yīng)逆轉(zhuǎn)返回捐贈人的私人領(lǐng)域。這一點(diǎn)和私法上的贈與不同。私法上的贈與關(guān)系中，受贈人違反了約定義務(wù)，僅僅涉及私權(quán)或者私人利益的重新調(diào)整。

現(xiàn)行《慈善法》第42條第二款規(guī)定：“慈善組織違反捐贈協(xié)議約定的用途，濫用捐贈財(cái)產(chǎn)的，捐贈人有權(quán)要求其改正；拒不改正的，捐贈人可以向民政部門投訴、舉報(bào)或者向人民法院提起訴訟?！辈]有直接規(guī)定捐贈人有撤銷捐贈的權(quán)利。《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第28條同樣沒有賦予捐贈人該種權(quán)利。

當(dāng)然，《民法典》賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)的目的主要是保護(hù)捐贈人，這有利于形成良好的捐贈文化。而且，在《民法典》和《慈善法》沒有被修訂之前，不能說《慈善法》剝奪了《民法典》賦予贈與人的撤銷權(quán)。但是，捐贈人行使撤銷權(quán)的確會存在一些不合理之處（如前述）。這讓我們?nèi)ニ伎?，從?yīng)然的層面，《慈善法》能否基于不同于私法的理由創(chuàng)設(shè)不同于《民法典》的規(guī)則呢？個(gè)人認(rèn)為是可行的。

現(xiàn)行慈善相關(guān)法律并沒有為捐贈人提供這一撤銷權(quán)。一個(gè)有趣的問題是，現(xiàn)行《慈善法》第42條第二款規(guī)定的捐贈人可以向人民法院提起訴訟指的是什么呢？即，訴的內(nèi)容是什么？法院能提供什么救濟(jì)？個(gè)人以為，若慈善組織違反捐贈協(xié)議約定或者濫用慈善財(cái)產(chǎn)，可以撤銷慈善組織的相關(guān)行為（撤銷慈善組織的濫用行為或者違約行為），將取回的慈善財(cái)產(chǎn)歸慈善組織，追究相關(guān)責(zé)任人的民事、行政甚至刑事責(zé)任，但，并非可以直接撤銷捐贈并取回捐贈財(cái)產(chǎn)。

撤銷捐贈行為，很難“恢復(fù)原狀”。

若慈善組織嚴(yán)重怠于履行職責(zé)，法人被民政部門撤銷或者其從事慈善事業(yè)的資格被撤銷，此時(shí)可以根據(jù)近似原則，將慈善財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給目的、宗旨類似的其他慈善組織或者慈善事業(yè)?！豆媸聵I(yè)捐贈法》第28條早提供了這一救濟(jì)：“受贈人未征得捐贈人的許可，擅自改變捐贈財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)、用途的，由縣級以上人民政府有關(guān)部門責(zé)令改正，給予警告。拒不改正的，經(jīng)征求捐贈人的意見，由縣級以上人民政府將捐贈財(cái)產(chǎn)交由與其宗旨相同或者相似的公益性社會團(tuán)體或者公益性非營利的事業(yè)單位管理?！薄洞壬品ā芬矐?yīng)確立類似的原則。

慈善公益性的贈與在交付之前尚不可任意撤銷（《民法典》第658條）；在捐贈完成之后，更不應(yīng)被輕易撤銷并將捐贈財(cái)產(chǎn)返還給捐贈人。

我之前在《慈善法修訂征求意見稿》的修訂意見中提出，應(yīng)當(dāng)為慈善信托設(shè)定不同于一般信托的終止事由（《信托法》第53條），信托被撤銷不應(yīng)成為慈善信托終止的一種情形。如此，慈善信托和慈善組織接受捐贈受到大致一致規(guī)則的調(diào)整。

4.

回到本案，鑒定畫作是否是偽作，應(yīng)當(dāng)按正當(dāng)程序進(jìn)行，同時(shí)也應(yīng)將鑒定結(jié)果通知捐贈人或者其后人。

捐贈一旦完成，捐贈人的確喪失了所有權(quán)。但是，作為受贈人的博物院也并非私法意義上的所有權(quán)人，而是處在受托人的地位。公立博物院在我國并非慈善組織，屬于事業(yè)單位，但在國外基本上都屬于慈善組織。在國外的慈善法上，一般就捐贈和受贈關(guān)系有下面的規(guī)則：

4.1 標(biāo)準(zhǔn)捐贈者權(quán)利

大多數(shù)成熟的慈善機(jī)構(gòu)都遵循捐贈者權(quán)利法案，該法案保障了特定的透明度和問責(zé)措施，包括：

信息獲取權(quán)：有權(quán)查看近期財(cái)務(wù)報(bào)表和理事會成員名單。

管理權(quán)：有權(quán)確保捐贈款項(xiàng)用于其指定的用途。

提問權(quán)：有權(quán)提出問題并獲得及時(shí)、真實(shí)的答復(fù)。

匿名權(quán)：有權(quán)保持匿名，并確保個(gè)人信息得到保密處理。

4.2. “探訪”與監(jiān)督

雖然標(biāo)準(zhǔn)法律中沒有正式的“探訪權(quán)”，但捐贈者可以通過以下方式行使監(jiān)督權(quán)：

限定性捐贈：如果捐贈是通過具有法律約束力的協(xié)議（例如捐贈基金或特定項(xiàng)目撥款）進(jìn)行的，則合同可能包含特定的報(bào)告要求或定期實(shí)地考察，作為捐贈的條件。

捐贈者建議基金 (DAF)：在 DAF 中，捐贈者（或顧問）可以定期與基金會協(xié)商撥款的分配方式，但基金會保留法律控制權(quán)。

公共問責(zé)：在香港等司法管轄區(qū)，“良好實(shí)踐指南”鼓勵(lì)慈善機(jī)構(gòu)提高透明度，但這些指南通常是自愿性的，并不強(qiáng)制要求捐贈者進(jìn)行實(shí)地考察。

4.3. 法律救濟(jì)

如果捐贈者認(rèn)為其資金被濫用，除非他們擁有特定的合同權(quán)益，否則通常沒有“訴訟資格”要求獲得訪問權(quán)或控制權(quán)。相反，執(zhí)法工作通常由慈善委員會或總檢察長等政府機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，這些機(jī)構(gòu)代表公眾利益。

相關(guān)機(jī)構(gòu)，要存活，還是要取信于民，還是要多檢視一下自己有哪些沒有做到位的地方。