文/趙廉慧教授

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誰能說出這幅畫的名字？

我們小的時候，會有習慣性防守的狀態(tài)，面對指責，第一反應是馬上辯駁：這不是我的責任。

相關機構，要存活，還是要取信于民，取信于捐贈者，還是要多檢視一下自己有哪些沒有做到位的地方。

1.

目前，事實真相并不清楚，各種網絡聲音多不可靠。從目前的官媒報道（新華網）看，爭議畫作在上世紀90年代似已被鑒定為偽作。但即便如此，問題仍然存在：

----鑒定為偽作的程序是否合法？對捐贈人或者其家屬有沒有通知義務？

----即使是偽作，博物院能否自由處置？

----若博物院違反捐贈目的，捐贈人或其家屬是否取回捐贈畫作？

問題很復雜。

想起2023年參加《慈善法》修訂專家座談會上對相關問題有一個簡單的發(fā)言，把部分內容貼在這里，供大家參考。

2.

慈善捐贈一般被理解為是一種贈與，《民法典》第663條規(guī)定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益；（二）對贈與人有扶養(yǎng)義務而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務。贈與人的撤銷權，自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使?！睋?，贈與人在受贈的慈善組織不履行約定義務的，應當可以撤銷。

需要注意的是，這里探討的是捐贈完成后的撤銷，并非在贈與合同簽訂之后但并未完成交付之前的撤銷。

在過去的司法實踐中，（2002）云高民三終字第26號判決書載明，“……麗江媽媽聯誼會已違背了捐贈人的意愿，美國媽媽聯誼會在起訴時已有主張行使法定撤銷權的意思表示，即將未按照其指定用途使用的捐款項退回。因此，麗江媽媽聯誼會應當返還兩筆款項……”。法院在此案中認定捐贈人可以撤銷贈與并取回捐款。實踐中，若捐贈人基于民法典第663條提出撤銷（解釋上，該撤銷權似乎并非只能通過訴訟行使），慈善組織可以通過協商根據具體情況加以處理，但讓捐贈人撤銷捐贈并取回捐贈財產很少具有可操作性。

3.

《民法典》似乎沒有考慮到慈善捐贈的特殊性。慈善捐贈是一種特殊的贈與，慈善法作為社會法，很明顯存在著一些不同于普通民事關系的地方。例如：

----慈善捐贈之后捐贈人已經獲得稅收優(yōu)惠；

----捐贈人也可能獲得其他精神的獎勵和美譽度的提升；

----捐贈財產雖然被濫用，但是也完全有可能被部分地運用于慈善目的或者向受益人進行了分配。

從法理上說，慈善捐贈一旦完成，慈善財產即進入公共領域，不應逆轉返回捐贈人的私人領域。這一點和私法上的贈與不同。私法上的贈與關系中，受贈人違反了約定義務，僅僅涉及私權或者私人利益的重新調整。

現行《慈善法》第42條第二款規(guī)定：“慈善組織違反捐贈協議約定的用途，濫用捐贈財產的，捐贈人有權要求其改正；拒不改正的，捐贈人可以向民政部門投訴、舉報或者向人民法院提起訴訟。”并沒有直接規(guī)定捐贈人有撤銷捐贈的權利。《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第28條同樣沒有賦予捐贈人該種權利。

當然，《民法典》賦予當事人撤銷權的目的主要是保護捐贈人，這有利于形成良好的捐贈文化。而且，在《民法典》和《慈善法》沒有被修訂之前，不能說《慈善法》剝奪了《民法典》賦予贈與人的撤銷權。但是，捐贈人行使撤銷權的確會存在一些不合理之處（如前述）。這讓我們去思考，從應然的層面，《慈善法》能否基于不同于私法的理由創(chuàng)設不同于《民法典》的規(guī)則呢？個人認為是可行的。

現行慈善相關法律并沒有為捐贈人提供這一撤銷權。一個有趣的問題是，現行《慈善法》第42條第二款規(guī)定的捐贈人可以向人民法院提起訴訟指的是什么呢？即，訴的內容是什么？法院能提供什么救濟？個人以為，若慈善組織違反捐贈協議約定或者濫用慈善財產，可以撤銷慈善組織的相關行為（撤銷慈善組織的濫用行為或者違約行為），將取回的慈善財產歸慈善組織，追究相關責任人的民事、行政甚至刑事責任，但，并非可以直接撤銷捐贈并取回捐贈財產。

撤銷捐贈行為，很難“恢復原狀”。

若慈善組織嚴重怠于履行職責，法人被民政部門撤銷或者其從事慈善事業(yè)的資格被撤銷，此時可以根據近似原則，將慈善財產轉移給目的、宗旨類似的其他慈善組織或者慈善事業(yè)?！豆媸聵I(yè)捐贈法》第28條早提供了這一救濟：“受贈人未征得捐贈人的許可，擅自改變捐贈財產的性質、用途的，由縣級以上人民政府有關部門責令改正，給予警告。拒不改正的，經征求捐贈人的意見，由縣級以上人民政府將捐贈財產交由與其宗旨相同或者相似的公益性社會團體或者公益性非營利的事業(yè)單位管理。”《慈善法》也應確立類似的原則。

慈善公益性的贈與在交付之前尚不可任意撤銷（《民法典》第658條）；在捐贈完成之后，更不應被輕易撤銷并將捐贈財產返還給捐贈人。

我之前在《慈善法修訂征求意見稿》的修訂意見中提出，應當為慈善信托設定不同于一般信托的終止事由（《信托法》第53條），信托被撤銷不應成為慈善信托終止的一種情形。如此，慈善信托和慈善組織接受捐贈受到大致一致規(guī)則的調整。

4.

回到本案，鑒定畫作是否是偽作，應當按正當程序進行，同時也應將鑒定結果通知捐贈人或者其后人。

捐贈一旦完成，捐贈人的確喪失了所有權。但是，作為受贈人的博物院也并非私法意義上的所有權人，而是處在受托人的地位。公立博物院在我國并非慈善組織，屬于事業(yè)單位，但在國外基本上都屬于慈善組織。在國外的慈善法上，一般就捐贈和受贈關系有下面的規(guī)則：

4.1 標準捐贈者權利

大多數成熟的慈善機構都遵循捐贈者權利法案，該法案保障了特定的透明度和問責措施，包括：

信息獲取權：有權查看近期財務報表和理事會成員名單。

管理權：有權確保捐贈款項用于其指定的用途。

提問權：有權提出問題并獲得及時、真實的答復。

匿名權：有權保持匿名，并確保個人信息得到保密處理。

4.2. “探訪”與監(jiān)督

雖然標準法律中沒有正式的“探訪權”，但捐贈者可以通過以下方式行使監(jiān)督權：

限定性捐贈：如果捐贈是通過具有法律約束力的協議（例如捐贈基金或特定項目撥款）進行的，則合同可能包含特定的報告要求或定期實地考察，作為捐贈的條件。

捐贈者建議基金 (DAF)：在 DAF 中，捐贈者（或顧問）可以定期與基金會協商撥款的分配方式，但基金會保留法律控制權。

公共問責：在香港等司法管轄區(qū)，“良好實踐指南”鼓勵慈善機構提高透明度，但這些指南通常是自愿性的，并不強制要求捐贈者進行實地考察。

4.3. 法律救濟

如果捐贈者認為其資金被濫用，除非他們擁有特定的合同權益，否則通常沒有“訴訟資格”要求獲得訪問權或控制權。相反，執(zhí)法工作通常由慈善委員會或總檢察長等政府機構負責，這些機構代表公眾利益。

相關機構，要存活，還是要取信于民，還是要多檢視一下自己有哪些沒有做到位的地方。