文/趙廉慧教授

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誰能說出這幅畫的名字？

我們小的時候，會有習(xí)慣性防守的狀態(tài)，面對指責(zé)，第一反應(yīng)是馬上辯駁：這不是我的責(zé)任。

相關(guān)機構(gòu)，要存活，還是要取信于民，取信于捐贈者，還是要多檢視一下自己有哪些沒有做到位的地方。

1.

目前，事實真相并不清楚，各種網(wǎng)絡(luò)聲音多不可靠。從目前的官媒報道（新華網(wǎng)）看，爭議畫作在上世紀(jì)90年代似已被鑒定為偽作。但即便如此，問題仍然存在：

----鑒定為偽作的程序是否合法？對捐贈人或者其家屬有沒有通知義務(wù)？

----即使是偽作，博物院能否自由處置？

----若博物院違反捐贈目的，捐贈人或其家屬是否取回捐贈畫作？

問題很復(fù)雜。

想起2023年參加《慈善法》修訂專家座談會上對相關(guān)問題有一個簡單的發(fā)言，把部分內(nèi)容貼在這里，供大家參考。

2.

慈善捐贈一般被理解為是一種贈與，《民法典》第663條規(guī)定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權(quán)益；（二）對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務(wù)。贈與人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使?！睋?jù)此，贈與人在受贈的慈善組織不履行約定義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)可以撤銷。

需要注意的是，這里探討的是捐贈完成后的撤銷，并非在贈與合同簽訂之后但并未完成交付之前的撤銷。

在過去的司法實踐中，（2002）云高民三終字第26號判決書載明，“……麗江媽媽聯(lián)誼會已違背了捐贈人的意愿，美國媽媽聯(lián)誼會在起訴時已有主張行使法定撤銷權(quán)的意思表示，即將未按照其指定用途使用的捐款項退回。因此，麗江媽媽聯(lián)誼會應(yīng)當(dāng)返還兩筆款項……”。法院在此案中認(rèn)定捐贈人可以撤銷贈與并取回捐款。實踐中，若捐贈人基于民法典第663條提出撤銷（解釋上，該撤銷權(quán)似乎并非只能通過訴訟行使），慈善組織可以通過協(xié)商根據(jù)具體情況加以處理，但讓捐贈人撤銷捐贈并取回捐贈財產(chǎn)很少具有可操作性。

3.

《民法典》似乎沒有考慮到慈善捐贈的特殊性。慈善捐贈是一種特殊的贈與，慈善法作為社會法，很明顯存在著一些不同于普通民事關(guān)系的地方。例如：

----慈善捐贈之后捐贈人已經(jīng)獲得稅收優(yōu)惠；

----捐贈人也可能獲得其他精神的獎勵和美譽度的提升；

----捐贈財產(chǎn)雖然被濫用，但是也完全有可能被部分地運用于慈善目的或者向受益人進(jìn)行了分配。

從法理上說，慈善捐贈一旦完成，慈善財產(chǎn)即進(jìn)入公共領(lǐng)域，不應(yīng)逆轉(zhuǎn)返回捐贈人的私人領(lǐng)域。這一點和私法上的贈與不同。私法上的贈與關(guān)系中，受贈人違反了約定義務(wù)，僅僅涉及私權(quán)或者私人利益的重新調(diào)整。

現(xiàn)行《慈善法》第42條第二款規(guī)定：“慈善組織違反捐贈協(xié)議約定的用途，濫用捐贈財產(chǎn)的，捐贈人有權(quán)要求其改正；拒不改正的，捐贈人可以向民政部門投訴、舉報或者向人民法院提起訴訟?！辈]有直接規(guī)定捐贈人有撤銷捐贈的權(quán)利。《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第28條同樣沒有賦予捐贈人該種權(quán)利。

當(dāng)然，《民法典》賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)的目的主要是保護捐贈人，這有利于形成良好的捐贈文化。而且，在《民法典》和《慈善法》沒有被修訂之前，不能說《慈善法》剝奪了《民法典》賦予贈與人的撤銷權(quán)。但是，捐贈人行使撤銷權(quán)的確會存在一些不合理之處（如前述）。這讓我們?nèi)ニ伎?，從?yīng)然的層面，《慈善法》能否基于不同于私法的理由創(chuàng)設(shè)不同于《民法典》的規(guī)則呢？個人認(rèn)為是可行的。

現(xiàn)行慈善相關(guān)法律并沒有為捐贈人提供這一撤銷權(quán)。一個有趣的問題是，現(xiàn)行《慈善法》第42條第二款規(guī)定的捐贈人可以向人民法院提起訴訟指的是什么呢？即，訴的內(nèi)容是什么？法院能提供什么救濟？個人以為，若慈善組織違反捐贈協(xié)議約定或者濫用慈善財產(chǎn)，可以撤銷慈善組織的相關(guān)行為（撤銷慈善組織的濫用行為或者違約行為），將取回的慈善財產(chǎn)歸慈善組織，追究相關(guān)責(zé)任人的民事、行政甚至刑事責(zé)任，但，并非可以直接撤銷捐贈并取回捐贈財產(chǎn)。

撤銷捐贈行為，很難“恢復(fù)原狀”。

若慈善組織嚴(yán)重怠于履行職責(zé)，法人被民政部門撤銷或者其從事慈善事業(yè)的資格被撤銷，此時可以根據(jù)近似原則，將慈善財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給目的、宗旨類似的其他慈善組織或者慈善事業(yè)?！豆媸聵I(yè)捐贈法》第28條早提供了這一救濟：“受贈人未征得捐贈人的許可，擅自改變捐贈財產(chǎn)的性質(zhì)、用途的，由縣級以上人民政府有關(guān)部門責(zé)令改正，給予警告。拒不改正的，經(jīng)征求捐贈人的意見，由縣級以上人民政府將捐贈財產(chǎn)交由與其宗旨相同或者相似的公益性社會團體或者公益性非營利的事業(yè)單位管理?！薄洞壬品ā芬矐?yīng)確立類似的原則。

慈善公益性的贈與在交付之前尚不可任意撤銷（《民法典》第658條）；在捐贈完成之后，更不應(yīng)被輕易撤銷并將捐贈財產(chǎn)返還給捐贈人。

我之前在《慈善法修訂征求意見稿》的修訂意見中提出，應(yīng)當(dāng)為慈善信托設(shè)定不同于一般信托的終止事由（《信托法》第53條），信托被撤銷不應(yīng)成為慈善信托終止的一種情形。如此，慈善信托和慈善組織接受捐贈受到大致一致規(guī)則的調(diào)整。

4.

回到本案，鑒定畫作是否是偽作，應(yīng)當(dāng)按正當(dāng)程序進(jìn)行，同時也應(yīng)將鑒定結(jié)果通知捐贈人或者其后人。

捐贈一旦完成，捐贈人的確喪失了所有權(quán)。但是，作為受贈人的博物院也并非私法意義上的所有權(quán)人，而是處在受托人的地位。公立博物院在我國并非慈善組織，屬于事業(yè)單位，但在國外基本上都屬于慈善組織。在國外的慈善法上，一般就捐贈和受贈關(guān)系有下面的規(guī)則：

4.1 標(biāo)準(zhǔn)捐贈者權(quán)利

大多數(shù)成熟的慈善機構(gòu)都遵循捐贈者權(quán)利法案，該法案保障了特定的透明度和問責(zé)措施，包括：

信息獲取權(quán)：有權(quán)查看近期財務(wù)報表和理事會成員名單。

管理權(quán)：有權(quán)確保捐贈款項用于其指定的用途。

提問權(quán)：有權(quán)提出問題并獲得及時、真實的答復(fù)。

匿名權(quán)：有權(quán)保持匿名，并確保個人信息得到保密處理。

4.2. “探訪”與監(jiān)督

雖然標(biāo)準(zhǔn)法律中沒有正式的“探訪權(quán)”，但捐贈者可以通過以下方式行使監(jiān)督權(quán)：

限定性捐贈：如果捐贈是通過具有法律約束力的協(xié)議（例如捐贈基金或特定項目撥款）進(jìn)行的，則合同可能包含特定的報告要求或定期實地考察，作為捐贈的條件。

捐贈者建議基金 (DAF)：在 DAF 中，捐贈者（或顧問）可以定期與基金會協(xié)商撥款的分配方式，但基金會保留法律控制權(quán)。

公共問責(zé)：在香港等司法管轄區(qū)，“良好實踐指南”鼓勵慈善機構(gòu)提高透明度，但這些指南通常是自愿性的，并不強制要求捐贈者進(jìn)行實地考察。

4.3. 法律救濟

如果捐贈者認(rèn)為其資金被濫用，除非他們擁有特定的合同權(quán)益，否則通常沒有“訴訟資格”要求獲得訪問權(quán)或控制權(quán)。相反，執(zhí)法工作通常由慈善委員會或總檢察長等政府機構(gòu)負(fù)責(zé)，這些機構(gòu)代表公眾利益。

相關(guān)機構(gòu)，要存活，還是要取信于民，還是要多檢視一下自己有哪些沒有做到位的地方。