來源︱人力資源法律

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前幾天，有個做電商的HRD咨詢，說他們把一個運(yùn)營調(diào)去做客服，員工不干直接不來公司了，他們就按連續(xù)曠工三天發(fā)了解除函，結(jié)果被判違法解除賠2N，這HR當(dāng)時就懵了，說勞動合同里明明寫了“員工應(yīng)服從公司工作安排”，怎么到了法庭上這白紙黑字就不算數(shù)了呢？

其實這就是目前絕大多數(shù)企業(yè)管理層最容易陷入的認(rèn)知誤區(qū)，總覺得只要工資不降、合同里有兜底條款，公司的單方調(diào)崗權(quán)就是無限的，員工一旦拒絕那就是違紀(jì)，但在目前的司法實務(wù)中，單方調(diào)崗的合法性審查不僅看合同約定，更看重“合理性”。

合理性的舉證責(zé)任完全在企業(yè)，如果你的調(diào)崗理由僅僅是“業(yè)務(wù)調(diào)整”這么四個字，而沒有拿出具體的項目撤銷證明、部門合并的董事會決議或者該員工崗位消失的客觀證據(jù)，那么在法官眼里這大概率就是變相裁員的手段。

一旦調(diào)崗行為被認(rèn)定違法，員工的拒絕到崗就被視為一種合法的抗辯行為，也就是說他雖然沒來上班，但因為你的指令本身違法，他的缺勤就不構(gòu)成曠工，這時候你再用《員工手冊》里的曠工條款去開他，當(dāng)然不會被支持。

很多HR不理解為什么法官非要盯著調(diào)崗合理性不放，覺得這是干涉企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，但法官的邏輯其實非常務(wù)實，他們更關(guān)注的是這次調(diào)崗是否具有侮辱性或者懲罰性。

比如之前有個案子，公司把一個十年的高級技術(shù)經(jīng)理調(diào)去前臺，雖然你工資沒降，但這種崗位的落差在法官看來認(rèn)定為具有侮辱性。

再比如工作地點的變更，如果從CBD調(diào)到郊區(qū)倉庫，通勤時間增加了兩個小時卻不提供班車或補(bǔ)助，這也屬于實質(zhì)性變更勞動條件，這時候企業(yè)如果拿不出雙方充分協(xié)商的記錄，或者證明這個調(diào)整是基于客觀情況發(fā)生重大變化（比如原辦公點拆遷），那么敗訴率極大。

而且在證據(jù)鏈的認(rèn)定上，法官非?？粗亍氨匾浴钡淖C明，你得證明為什么非得調(diào)他去那個崗位？是那個崗位急缺人？還是他現(xiàn)在的崗位確實沒活干了？

很多企業(yè)輸就輸在只有一張冷冰冰的《調(diào)崗?fù)ㄖ獣?，上面除了命令沒有任何解釋，庭審時法官問“為什么調(diào)崗”，代理人支支吾吾說“公司安排”，這種態(tài)度在舉證環(huán)節(jié)是非常吃虧的。

單方調(diào)崗是最后的殺手锏，用之前必須把證據(jù)的地基打牢，否則就是給自己挖坑。

說到具體的實操落地，這才是真正考驗HR功力的地方。

假如確實因為業(yè)務(wù)線砍了必須調(diào)崗，而員工又拒絕并在家躺平，這時候千萬別急著發(fā)辭退函，正確的動作流程應(yīng)該是一場精密的文書戰(zhàn)。

首先，你的《調(diào)崗?fù)ㄖ獣凡荒苤皇且粡埻ㄖ?，它得是一份“說明書”，要在里面詳細(xì)列明調(diào)崗的客觀事由（比如某項目因甲方解約而終止）、新崗位的職責(zé)與原崗位的關(guān)聯(lián)性（證明其能勝任）、薪資待遇的不變承諾以及對通勤影響的補(bǔ)償方案（如有），把這些合理性的要素全部寫在紙面上，這是給法官看的第一份關(guān)鍵證據(jù)；

其次，當(dāng)員工拒絕報到并開始缺勤時，不要馬上認(rèn)定曠工，而是要先發(fā)《返崗?fù)ㄖ獣?，而且要連發(fā)兩份，第一份語氣可以緩和點，告知他“對調(diào)崗有異議可以申訴，但由于勞動關(guān)系存續(xù)，請務(wù)必先到崗，否則可能觸犯考勤紀(jì)律”。

如果他還不來，隔兩天發(fā)第二份《限期返崗責(zé)令書》，這時候就要引用《員工手冊》里的嚴(yán)重違紀(jì)條款進(jìn)行警告了，并且明確告知“逾期不到將視為嚴(yán)重違紀(jì)解除”。

這里面有個關(guān)于EMS送達(dá)的細(xì)節(jié)一定要注意，很多員工會拒收郵件，所以你寄出的時候要在快遞單上詳細(xì)備注內(nèi)件名稱，比如寫明“關(guān)于XXX的調(diào)崗?fù)ㄖ胺祶復(fù)ㄖ?，并且保留好快遞員“拒收退回”的記錄，同時配合短信、微信、電子郵件全渠道發(fā)送，萬一要打官司，還可對微信聊天記錄進(jìn)行錄屏公證，這一套組合拳下來，你才能證明企業(yè)盡到了充分的管理告知義務(wù)，把“員工惡意對抗管理”的形象在法官面前立住，這樣即便將來調(diào)崗合理性有一點瑕疵，法官也可能因為員工嚴(yán)重的消極對抗行為而傾向于支持企業(yè)的管理權(quán)。

萬一前面的步驟已經(jīng)做糙了，比如調(diào)崗?fù)ㄖ矝]任何理由，員工也確實幾天沒來上班了，這時候該怎么補(bǔ)救？

依我看這時候就不要硬著頭皮直接發(fā)解除函，因為風(fēng)險還是比較大的，最好的策略是“以戰(zhàn)促談”，你可以先把曠工違紀(jì)的證據(jù)固定好，暫停發(fā)放工資（因為沒提供勞動），然后發(fā)一份《解除勞動合同預(yù)告函》給工會（哪怕是形式上的），做足要開人的架勢，然后找員工談一次，把利害關(guān)系攤開來講，告訴他如果走仲裁流程時間長、成本高，而且背調(diào)會有污點，不如大家各退一步，公司給一點小額的關(guān)懷金算作協(xié)商解除，把N或者2N的風(fēng)險抹平。

記住，在單方調(diào)崗這個博弈里，企業(yè)的核心目的不是為了證明自己贏了，而是為了低成本地解決人崗匹配的問題，如果因為意氣用事非要在這個節(jié)骨眼上跟員工硬剛，最后大概率是賠了夫人又折兵。

所以靈活運(yùn)用協(xié)商手段，在證據(jù)鏈最薄弱的環(huán)節(jié)及時止損，這才是資深HR該有的職業(yè)素養(yǎng)。

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