（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護律師，金融案件辯護律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護律師和經(jīng)濟犯罪辯護、民營企業(yè)家辯護律師。與辯護律師團隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

目錄

一、“社會性”與“公開性”為何密不可分？

二、法院審判的邏輯：公開宣傳是前提，“社會性”是結(jié)果

三、刑事律師的辯護策略：從“公開性”切入，瓦解“社會性”

四、小結(jié)

正 文

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成包括“四性”，即“非法性”，“利誘性”、“公開性”、“社會性”。這四性缺一不可，缺一個就不構(gòu)成非吸犯罪，當(dāng)事人可能構(gòu)成其它罪名或者無罪。跟大多數(shù)罪名相比，非法吸收公眾存款罪，尤其是集資詐騙罪是重罪。因此，如果不構(gòu)成非吸或者集資詐騙，可能都是有利的結(jié)果。

對律師而言，如何在“四性”中尋找突破口，尤其是在“公開性”與“社會性”之間構(gòu)建辯護邏輯，成為實務(wù)中決定案件走向的關(guān)鍵。

一、“社會性”與“公開性”為何密不可分？

司法實踐中，“社會性”往往與“公開性”緊密相連。所謂“社會性”，指的是募集對象屬于“不特定社會公眾”。即便形式上投資人符合“合格投資者”標(biāo)準(zhǔn)，但如果他們是通過公開宣傳、網(wǎng)絡(luò)推廣、推介會等方式吸引而來，那么這些“合格投資者”仍可能被認(rèn)定為“不特定對象”。

換句話說，只要宣傳是公開的，募集對象就很難被認(rèn)定為“特定”。

例如在一起典型案件中，法院指出：盡管涉案基金設(shè)定起投金額為100萬元，表面上限制了投資人范圍，但由于宣傳方式未加篩選——包括互聯(lián)網(wǎng)、電話、朋友相傳等多種渠道——導(dǎo)致宣傳對象不特定，最終被認(rèn)定為具備“社會性”。

實際案例中很少看到具有“公開性”，但因為缺失“社會性”而出罪的判決或不起訴決定。

二、法院審判的邏輯：公開宣傳是前提，“社會性”是結(jié)果

入庫案例“蘇某明等人非法吸收公眾存款案”中，法院指出：以私募基金為名非法集資的手段多樣，實質(zhì)上都是突破私募基金 “私”的本質(zhì)和投資風(fēng)險自負(fù)的底線，屬于以具有“公開性”、“社會性”和“利誘性”的方式非法募集資金。常用的手段有：通過網(wǎng)站、電話、微信、講座、推介會、分析會、撒網(wǎng)式代銷推薦等方式向不特定對象宣傳，具有“公開性”；通過組織不合格投資者私下協(xié)議代持基金份額、允許“拼單團購”、將私募基金份額或者收益權(quán)進行拆分轉(zhuǎn)讓、同一融資項目設(shè)立多支私募基金等方式，降低合格投資者標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)避投資者人數(shù)限制，具有“社會性”；除私募基金認(rèn)購合同外，通過另行簽訂補充協(xié)議或者口頭承諾回購、擔(dān)保、年化收益率等方式，以預(yù)期利潤為引誘，承諾還本付息或 者給付回報，具有“利誘性”。發(fā)行銷售私募基金的行為具備上述特征的 ，屬于非法集資或者變相非法集資，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

以上案例有關(guān)“社會性”的認(rèn)定上，說的是代持、拼單和受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題。通過這種方式，行為人規(guī)避了私募基金有關(guān)合格投資人標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定。由此導(dǎo)致募集對象本應(yīng)為合格投資人變?yōu)椴惶囟ㄉ鐣姡哂小吧鐣浴?。該案同時具備“四性”，因此入罪。

類似地，廣東省深圳市福田區(qū)人民法院判決的“李某某等非法吸收公眾存款案” 〔(2016)粵0304刑初678號〕,清晰可見法院判決的邏輯：根據(jù)被害人陳述、證人孫某、黃某1證言，涉案“基金”的宣傳推介是上海清科凱盛或深圳融某某盛利用其公司的銷售人員，或其委托的第三方理財公司、銀行等人員通過互聯(lián)網(wǎng)、電話、電子郵件、朋友相傳等多種方式進行，同時對投資人的要求除設(shè)定起投金額為50萬元外，并無其他限制性條件，即對宣傳對象是否屬于法律規(guī)定的“合格投資人”并未進行審核、辨別，宣傳對象不特定，即社會公眾可以通過上述方式了解到涉案“基金”，屬于向社會公眾公開宣傳涉案“基金”，借以吸收公眾資金。

法院審判的邏輯，是宣傳時，行為人作的是無差別的公開宣傳。該案辯護人主張“未向不特定對象募集資金，而是向特定高凈值投資人募集”未予采信。

三、刑事律師的辯護策略：從“公開性”切入，瓦解“社會性”

有的非吸案件中辯護人如果直接否定“社會性”，不容易得到合議庭認(rèn)可。相反，如果把“公開性”和“社會性”兩點結(jié)合起來，提出“公開性”的舉證問題，則相對容易取勝。由于“社會性”往往依附于“公開性”，律師在辯護時不宜孤立地否定“社會性”，而應(yīng)將兩者結(jié)合，重點攻擊“公開性”的證據(jù)鏈。

典型場景：業(yè)務(wù)員帶來的“老客戶”是否屬于“不特定對象”？

非法吸收公眾存款案中，有的公司招聘業(yè)務(wù)員時，看重業(yè)務(wù)員的職業(yè)經(jīng)歷和背景，強調(diào)業(yè)務(wù)員先前有在銀行、證券和同行工作的經(jīng)歷。這種經(jīng)歷導(dǎo)致業(yè)務(wù)員可能將老客戶帶過來。業(yè)務(wù)員在之前的公司所發(fā)展的客戶，雙方之間不僅建立了穩(wěn)定的客戶關(guān)系，有些也發(fā)展成為個人之間的信任關(guān)系。

比如有業(yè)務(wù)員在先前的職業(yè)經(jīng)歷中，積累了“大概有100多個客戶，但都是資金300萬以上的專業(yè)投資者”“基本上我推薦的客戶都購買了”。從這里可以看出，業(yè)務(wù)員多年建立了優(yōu)質(zhì)客戶關(guān)系，而且推薦的客戶較少，有選擇，都是合格投資人。有的投資人也明確說，其跟業(yè)務(wù)員認(rèn)識時間超過3-5年，作過多單的私募基金和信托產(chǎn)品的投資，都有獲益，出于對業(yè)務(wù)員的信任，才在涉案公司進行投資。

這些客戶資金雄厚、投資經(jīng)驗豐富，看似屬于“特定對象”。

但公訴機關(guān)往往主張：這些客戶最初也是通過公開渠道獲取的，屬于“不特定的海魚”。

律師的突破口在哪里？

對于業(yè)務(wù)員先前從業(yè)經(jīng)歷中獲取的合格客戶群體，在本案中要認(rèn)定特定對象往往存在障礙。首先一點是要打消審判人員的心證，其實是很難的。對這個群體，審判人員的內(nèi)心確信就是，其是基于“投資獲利”這一單一目的，通過公開手段聚集起來的。盡管成員后來與業(yè)務(wù)員保持了長期聯(lián)系，并認(rèn)可其作為理財顧問，但這種關(guān)系的本質(zhì)仍然是建立在投資理財基礎(chǔ)上的服務(wù)關(guān)系，而非基于血緣、地緣或長期共同生活產(chǎn)生的深厚個人信賴。業(yè)務(wù)員是“漁夫”，投資人是被網(wǎng)住的“魚”，長期的顧問服務(wù)只是“投喂”行為，并未改變“魚”來自“公開的海洋”這一根本屬性。

關(guān)鍵在于證明：這些客戶并非通過本案中的公開宣傳而來，而是基于業(yè)務(wù)員過去建立的、穩(wěn)定的信任關(guān)系。

例如，有案件中的業(yè)務(wù)員陳述：“我推薦的客戶都是認(rèn)識3-5年以上的，之前合作過多筆私募、信托產(chǎn)品，從未失手。” 這類客戶并非“撒網(wǎng)撈魚”所得，而是經(jīng)過長期篩選、具有明確邊界的封閉群體。

根據(jù)刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則，如果控方無法證明客戶來源具有“公開性”，那么“社會性”也就無從談起。

業(yè)務(wù)員先前的行為畢竟是發(fā)生在過去，本案中是沒有其公開宣傳的資料和證據(jù)的。業(yè)務(wù)員與客戶之間這種信任關(guān)系的建立，發(fā)生在本案融資行為之前，且獨立于本案的涉罪行為。如果控方證明不了“公開性”，那么本案就不應(yīng)預(yù)設(shè)“社會性”的前提。該群體應(yīng)認(rèn)為是特定的、有邊界的，是封閉的，不屬于不特定的社會公眾。

從這個角度出發(fā)，就自然地將本案的“公開性”排除，由此導(dǎo)致“社會性”無法成立。

四、小結(jié)

在“非吸”案件中，辯護的關(guān)鍵往往在于細(xì)節(jié)——尤其是如何切斷“公開性”與“社會性”之間的法律鏈條。在多數(shù)“非吸”案件中，法院首先審查宣傳方式是否公開。律師應(yīng)優(yōu)先質(zhì)疑控方在“公開性”上的證據(jù)是否充分。

非法吸收公眾存款案的舉證責(zé)任在控方。如果控方無法證明宣傳行為具有公開性，就不能推定募集對象具有社會性。

本文為刑事辯護律師實務(wù)經(jīng)驗總結(jié)，僅代表個人觀點。歡迎指正交流。（END）

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