對賭協(xié)議中的業(yè)績補償條款是否屬于違約責任,可否適用違約金過高的調(diào)整規(guī)則？

作者：唐青林 李舒 王盼?(北京云亭律師事務所*)

閱讀提示：對賭協(xié)議中，投資人通常要求目標公司在對賭期內(nèi)完成一定業(yè)績承諾，否則投資方有權(quán)請求對賭義務人承擔金錢補償義務。該種業(yè)績補償條款的效力自無疑義，但其性質(zhì)上是否屬于違約責任仍頗有爭議，業(yè)績補償款過分高于造成的損失或低于造成的損失的，當事人是否有權(quán)請求人民法院相應減少或增加？本文在此通過最高人民法院的一則經(jīng)典案例，對上述問題進行分析。

裁判要旨

投資協(xié)議中約定如目標公司未達到既定業(yè)績目標由對賭義務人對投資人支付業(yè)績補償款，本質(zhì)上是投資協(xié)議所附條件，而不是一方不履行合同義務的違約責任，故依法不適用《民法典》第五百八十五條有關(guān)違約金調(diào)整規(guī)定。

案情簡介
(一)2010年1月26日，華信公司成立，翟某偉系該公司單一最大股東、實際控制人；

(二)2016年9月30日，投資人國科基金向華信公司投資1600萬元并與翟某偉簽訂《補償協(xié)議》約定：如華信公司2016年至2018年間未實現(xiàn)業(yè)績承諾，則國科基金有權(quán)要求翟某偉向其進行補償；

(三)因華信公司未完成業(yè)績承諾，國科基金訴至法院，要求翟某偉依約支付業(yè)績補償款；

(四)翟某偉以2016年至2018年三年的業(yè)績補償款累計已經(jīng)高出國科基金投資本金1600萬元為由，主張依據(jù)違約金調(diào)整規(guī)定調(diào)減業(yè)績補償款；

(五)青海高院二審判決翟某偉依據(jù)合同約定支付業(yè)績補償款；

(六)翟某偉不服，向最高人民法院提起再審。最高法院認為業(yè)績補償條款不同于違約金，不適用于違約金規(guī)則調(diào)整，裁定駁回再審申請。

裁判要點
本案的核心爭議在于，業(yè)績補償條款是否適用違約金調(diào)整規(guī)定，對此，最高人民法院認為：

首先，業(yè)績補償條款的目的是解決交易雙方對目標公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計的對未來目標公司的估值進行調(diào)整的協(xié)議，系資本市場正常的激勵競爭行為，不構(gòu)成“明股實債”或顯失公平的情形，依法不應適用《民法典》第六條的公平原則對當事人約定的權(quán)利義務進行干預調(diào)整。雙方應當依據(jù)業(yè)績補償條款的約定全面履行。

其次，業(yè)績補償條款約定的義務具有不確定性，其本質(zhì)是投資協(xié)議所附條件，而不是對一方不履行合同義務規(guī)定的違約責任，因此依法不能適用《民法典》第五百八十五條的違約金調(diào)整規(guī)定。

實務經(jīng)驗總結(jié)
前車之鑒,后事之師，為避免未來在類似糾紛中處于不利地位，筆者結(jié)合《民法典》、《公司法》及相關(guān)司法判例總結(jié)實務中的要點如下：

1.業(yè)績補償協(xié)議達成之后，出于承諾方無力承擔補償責任等原因，協(xié)議雙方可能約定變更業(yè)績補償條款從而延緩承諾方的補償責任，這種變更是當事人意思自治的體現(xiàn)，對各方具有約束力。

2.但是對于上市公司，證監(jiān)會在《關(guān)于上市公司業(yè)績補償承諾的相關(guān)問題與解答》（2016年6月17日）中明確到：“上市公司重大資產(chǎn)重組中，重組方的業(yè)績補償承諾是基于其與上市公司簽訂的業(yè)績補償協(xié)議作出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應當嚴格按照業(yè)績補償協(xié)議履行承諾。重組方不得適用《上市公司監(jiān)管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》第五條的規(guī)定，變更其作出的業(yè)績補償承諾”。也即，為了保護上市公司和廣大公眾投資者的利益，上市公司重大資產(chǎn)重組中無法變更達成的業(yè)績補償條款。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所律師對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所律師對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規(guī)則必然應當援引或參照。）
相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日實施）

第六條 民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務。

第一百五十八條民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。

第五百八十五條當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。

法院判決
以下為最高人民法院就業(yè)績補償款能否適用違約金調(diào)整規(guī)定的詳細論述：
《補充協(xié)議》本質(zhì)上是投資方與融資方達成的股權(quán)性融資協(xié)議，其目的是解決交易雙方對目標公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕斯镜墓乐颠M行調(diào)整的協(xié)議，系資本市場正常的激勵競爭行為，雙方約定的補償金計算方式是以年度凈利潤在預定的利潤目標中的占比作為計算系數(shù)，體現(xiàn)了該種投資模式對實際控制人經(jīng)營的激勵功能，符合股權(quán)投資中股東之間對賭的一般商業(yè)慣例，不構(gòu)成“明股實債”或顯失公平的情形，依法不應適用合同法第五條的公平原則對當事人約定的權(quán)利義務進行干預調(diào)整。二審法院認定上述約定有效，雙方均應按照約定全面履行，在國科基金在業(yè)績補償款支付條件已經(jīng)成就的情況下，其要求翟某偉支付補償款的請求予以支持，依法有據(jù)，并無不當。雖然依據(jù)《補充協(xié)議》約定計算的三年業(yè)績補償款總額高出投資本金，但因該約定是雙方自由協(xié)商的結(jié)果，翟某偉應承擔該商業(yè)風險，且該利潤補償款平均至各年度，增幅占比為61.75％，在該類商業(yè)投融資業(yè)務中，并不構(gòu)成岐高顯失公平的情形，翟某偉也未就案涉合同在法定期間內(nèi)主張撤銷，二審法院不予支持其調(diào)整業(yè)績補償款的請求，并無不當。翟某偉以2016年、2017年、2018年三年的業(yè)績補償款累計已經(jīng)高出匯富基金投資款本金1600萬元為由，主張依據(jù)合同法第五條即公平原則調(diào)整業(yè)績補償款，依據(jù)不足，依法不能成立。
國科基金與翟某偉簽訂的《補充協(xié)議》中約定的業(yè)績補償款系針對華信公司在2016年、2017年、2018年經(jīng)營的不確定性，對華信公司利潤進行估值，給實際控制人翟某偉設(shè)定實現(xiàn)凈利潤目標的合同義務，該義務具有不確定性。因此，協(xié)議約定如果華信公司未達到既定業(yè)績目標由翟某偉對國科基金支付業(yè)績補償款本質(zhì)上是合同義務所附條件，而不是一方不履行合同義務的違約責任，依法不應適用合同法第一百一十四條有關(guān)違約金調(diào)整的規(guī)定。翟某偉的該項再審理由，依法不能成立。

案件來源

翟某偉、青海國科創(chuàng)業(yè)投資基金合同糾紛民事申請再審審查民事裁定書【最高人民法院(2022)最高法民申418號】

在檢索大量類案的基礎(chǔ)上，筆者總結(jié)相關(guān)裁判規(guī)則如下，供讀者參考：
(一)業(yè)績補償承諾系當事人真實意思，雙方應當遵守相關(guān)條款。以存在脅迫或顯失公平主張調(diào)整回購條款的，應舉證證明。
案例1：謝某東、徐某鴻等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛民事二審民事判決書【江蘇省常州市中級人民法院(2021)蘇04民終4627號】
依法成立的合同對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。上訴人謝某東與被上訴人徐某鴻簽訂的《股份購買協(xié)議》及補充協(xié)議、《還款協(xié)議書》并沒有違反國家法律、法規(guī)和禁止性內(nèi)容，依法有效。金梓公司股東謝某東自愿與投資人徐某鴻簽訂對賭協(xié)議，對賭失敗后，謝某東理應按照協(xié)議約定回購徐某鴻的股權(quán)。謝某東認為回購價14元/股是在受脅迫的情況下簽訂，且明顯偏離了投資市場關(guān)于對賭失敗導致股份回購的定價原則及行業(yè)慣例，協(xié)議訂立伊始就顯失公平。但謝某東并沒有提供相應的證據(jù)證明其受脅迫簽訂協(xié)議或嚴重顯失公平的情形，本院依法不予采信。
(二)對于逾期支付股權(quán)回購款的逾期利息，法院可基于公平原則進行調(diào)整。
案例2：福建中證南方投資發(fā)展有限公司與許某進增資糾紛一審民事判決書【福建省福州市中級人民法院(2015)榕民初字第857號】
案涉《增資協(xié)議》、《補充協(xié)議》，實質(zhì)上是以向目標公司增資的方式進行投融資的對賭協(xié)議，原告中南公司支付增資款的目的在于目標公司伊時代公司能在境外獲得上市進而獲取更大利益，作為伊時代公司法定代表人的被告許某進亦希望通過簽訂上述協(xié)議籌措上市所需資金，上述安排并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，系當事人真實的意思表示，合法有效。根據(jù)案涉協(xié)議約定，伊時代公司在約定期限內(nèi)未能上市的情況下，被告許某進負有向原告回購其股份并支付股權(quán)回購款及逾期利息的責任。關(guān)于逾期利息問題，因雙方約定按日0.3%計付逾期利息的標準明顯過高，為平衡雙方當事人利益，本院參照民間借貸利息的最高保護標準，依法將利率調(diào)整為月利率2%標準。
(三)現(xiàn)金補償款系合同義務而非違約條款，當事人應嚴格依約履行，法院亦不能隨意干涉調(diào)整。
案例3：中小企業(yè)（天津）創(chuàng)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）與盧某海合同糾紛一案一審民事判決書【湖北省武漢市中級人民法院(2014)鄂武漢中民商初字第00304號】
違約金作為違約責任的形式之一，實質(zhì)上是合同之債的替代與轉(zhuǎn)化，兩者應具有同一性。違約責任以合同債務的存在為前提，無合同債務即無違約責任。依被告盧某?？罐q，現(xiàn)金補償?shù)男再|(zhì)為違約金，則其隱含的邏輯前提為關(guān)于2012年實現(xiàn)凈利潤不低于人民幣6500萬元的約定為合同義務。這種對合同的解讀，不僅將業(yè)績對賭目標和補償方式這個有機聯(lián)系的整體做機械拆分，而且因創(chuàng)造凈利潤的主體是目標公司，而支付補償款的義務主體為盧某海，違反我國法律關(guān)于違約責任主體與合同義務主體應具同一性的要求，抗辯不成立。二、《補充協(xié)議》約定的現(xiàn)金補償是否過高，是否應予調(diào)整？法律僅賦予當事人請求法院參考實際損失對畸高違約金予以調(diào)減的權(quán)利，現(xiàn)金補償款作為合同義務不僅當事人應嚴格依約履行，法院亦不能隨意干涉。本案原告創(chuàng)投基金合伙企業(yè)是從事股權(quán)投資的專業(yè)機構(gòu)，被告盧某海是泓錦公司的控股股東和實際控制人，雙方都有大量商事活動的經(jīng)驗，其締約時往往依據(jù)自身的商業(yè)判斷，對當事人在商事活動中法律限度內(nèi)的意思自治法院應予尊重。在不存在合同無效、或依法主張可變更可撤銷事由的情形下，被告盧某海僅以補償條款中對業(yè)績的約定脫離企業(yè)經(jīng)營實際、脫離行業(yè)整體平均利潤率和整體經(jīng)濟走勢致合同履行后利益失衡為由請求法院干預合同，不應得到支持。

*此處北京云亭律師事務所，為作者完成文章寫作時所在工作單位。

作者唐青林律師簡介

唐青林律師，北京云亭律師事務所創(chuàng)始合伙人、主任。中國人民大學法學院民商法法學碩士。1999年考取律師資格，先后在農(nóng)業(yè)部和律師事務所工作，至今從事法律服務長達26年。在公司法和商業(yè)秘密法律領(lǐng)域，唐青林律師已身經(jīng)百戰(zhàn)，為近百個疑難復雜訴訟案例和非訴訟項目提供過各種形式的法律服務，積累了大量訴訟經(jīng)驗和勝訴案例，是該領(lǐng)域活躍的知名專家型律師。唐青林律師在公司法領(lǐng)域出版10余部實務著作、在商業(yè)秘密領(lǐng)域出版3部法律實務著作。唐青林律師的社會兼職包括：擔任最高人民法院訴訟服務志愿專家（2018-2023）（2023-2028）；北京市律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會副主任；北京大學國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員；中國知識產(chǎn)權(quán)研究會知識產(chǎn)權(quán)與科技金融專業(yè)委員會副主任；北京外國語大學法學院研究生校外導師。

歡迎和作者聯(lián)系討論關(guān)于本文章所涉及的相關(guān)法律實務問題。

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唐青林 主任、律師

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