陜西省西安市中級人民法院

刑事判決書

(2016)陜01刑初131號

公訴機(jī)關(guān)陜西省西安市人民檢察院。

被告單位陜西益某置業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱益某公司），登記住所地西安市XX路XX號，法定代表人陳某偉。

訴訟代表人盧某華，男，1978年XX月XX日出生，系益某公司員工。

被告人吳某牢，男，1959年2月7日出生于陜西省富平縣，漢族，小學(xué)肄業(yè)，原系益某公司法定代表人，董事長，戶籍地富平縣，2013年9月14日被監(jiān)視居住，同年10月12日變更為取保候?qū)彛?014年8月4日因涉嫌犯合同詐騙罪被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，現(xiàn)羈押于西安市未央?yún)^(qū)看守所。

辯護(hù)人王某某，陜西某某律師事務(wù)所律師。

西安市人民檢察院以西檢訴二刑訴[2016]27號起訴書指控被告單位益某公司、被告人吳某牢涉嫌犯合同詐騙罪，于2016年4月26日向本院提起公訴。2017年8月1日,西安市人民檢察院重新確定被告單位益某公司訴訟代表人。本院受理后，依法組成合議庭，于2017年9月20日召開庭前會議，2018年4月11日、2018年9月18日、2019年1月14日公開開庭審理了本案。西安市人民檢察院指派檢察員盧婧瑤出庭支持公訴，被告單位訴訟代表人盧某華、被告人吳某牢及其辯護(hù)人王某某到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

西安市人民檢察院指控：

2006年，益某公司開發(fā)承建了西安市未央?yún)^(qū)XX村的改造項目“君悅?cè)A府”。2010年，益某公司又與XX村合作開發(fā)XX村的改造項目“融城國際”，后因益某公司與XX村產(chǎn)生矛盾，益某公司于2013年退出“融城國際”項目。2010年1月至2012年7月，XX村XX村的改造項目僅有“君悅?cè)A府”、“融城國際”并不存在二期工程，仍對外虛構(gòu)“君悅?cè)A府”、“融城國際”二期項目為益某公司開發(fā)承建的城中村改造項目，以發(fā)包工程為誘餌，先后與47家建筑單位簽訂了建筑工程承包合同或建筑工程施工合同，收取工程保證金以及臨時建筑費(fèi)合計6765.6萬元。

2012年2月，益某公司因拖欠深圳美琳投資擔(dān)保有限公司債務(wù)，雙方約定將益某公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給美某公司，并將益某公司的法定代表人變更為鐘某明，雙方約定仍然由被告人吳某牢負(fù)責(zé)經(jīng)營，所得收入雙方按比例分配。被告人吳某牢明知“君悅?cè)A府”項目為XX村改造項目，其所有商鋪皆用來安置村民，不得對外銷售，仍然將“君悅?cè)A府”項目2000平米的商鋪出售給王某乙，收取1000萬元。2011年9月至2013年3月，XX城XX村改造項目，其所有商鋪皆用來安置村民，不得對外銷售，仍然與雷光明等六人簽訂商品房買賣合同，收取641.3665萬元。

經(jīng)查，吳某牢將收取的上述資金部分用于個人消費(fèi)以及歸還益某公司債務(wù)，部分用于支付益某公司XX酒店XX城國際”住宅項目的工程款。被告人吳某牢在取保候?qū)徠陂g，前后對17家企業(yè)通過以房抵債的形式，將“君悅?cè)A府”的房產(chǎn)以每平方米4800元的價格抵押工程保證金，合計2714.5萬元。

針對上述指控，公訴機(jī)關(guān)隨案移送了報案材料、立案決定書、抓獲經(jīng)過、被害人的陳述、證人毛某某、楊某甲等人的證言、益某公司的工商登記資料、大白楊東、西村出具的情況說明、未央?yún)^(qū)城改辦出具的證明材料、益某公司與被害單位簽訂的施工合同、益某公司及吳某牢銀行查詢資料以及被告人吳某牢的供述與辯解等證據(jù)。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告單位益某公司對外虛構(gòu)工程項目，以發(fā)包工程的名義誘騙被害人向其交納工程保證金以及臨建費(fèi)，并將自己無處分權(quán)的商鋪對外出售，被告人吳某牢作為益某公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十四條的規(guī)定，應(yīng)以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任，提請本院依法懲處。

庭審中，被告單位的訴訟代表人辯稱，益某公司具有XX村的開發(fā)權(quán)，可以為其他單位提供建設(shè)工程；益某公司沒有非法占有他人資金的目的，收取的保證金均用于公司正常經(jīng)營，益某公司有能力歸還；益某公司與王某乙之間系借款關(guān)系，不存在商鋪買賣的事實；益某公司有權(quán)處分融城國際項目商鋪，其出售商鋪不存在騙取他人財物的行為，導(dǎo)致雷光明等六人未能取得房產(chǎn)的原因是由于益某公司意志以外的客觀原因造成，并非益某公司為非法占有購房款或不愿意交付房產(chǎn)，益某公司的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。

被告人吳某牢對起訴書指控的犯罪事實不予認(rèn)可，并辯稱與被害人之間是正常的經(jīng)濟(jì)往來，收取的錢款均用于公司經(jīng)營，其行為不是合同詐騙；其與王某乙之間是借款關(guān)系，益某公司有權(quán)處置融城國際項目商鋪，其行為不構(gòu)成合同詐騙罪。

其辯護(hù)人辯稱，益某公司是XX村的開發(fā)主體，已具體實施了村民安置樓一期的建設(shè)，并有待建工程發(fā)包，由于未央?yún)^(qū)政府的行政行為，致使益某公司離場，不能履約，且對益某公司的投入也未清算。益某公司將收取的保證金均用于公司正常經(jīng)營，投入富平項目，其有能力歸還，不存在騙取財物的主觀故意和行為，其行為不構(gòu)成合同詐騙罪。

經(jīng)審理查明：

被告單位益某公司成立于2005年4月26日，經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)項目開發(fā)、房屋銷售，注冊資金800萬元，被告人吳某牢任法定代表人。

2006年，陜西虹瑰實業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱虹瑰公司）的法定代表人毛某某以陜西亨洋建設(shè)有限公司（以下簡稱亨洋公司）名義與西安市未央?yún)^(qū)XX村XX組XX莊XX城改項目協(xié)議。2008年，毛某某與益某公司簽訂合作協(xié)議，協(xié)商由亨洋公司負(fù)責(zé)管理，由益某公司負(fù)責(zé)項目發(fā)包承建，共同開發(fā)XX村項目，益某公司遂開始建設(shè)。2009年，未央?yún)^(qū)城改辦確定西安萬瑞房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱萬瑞公司）為XX村城改開發(fā)主體，因萬瑞公司對益某公司已建設(shè)的部分不愿接手，益某公司在向萬瑞公司支付了村民安置款后，以“君悅?cè)A府”為項目名稱繼續(xù)建設(shè)。

2010年，經(jīng)毛某某聯(lián)系，益某公司與西安市未央?yún)^(qū)XX村XX城中村項目合同書，與XX村村民簽訂城中村改造拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議書，約定益某公司是XX村唯一投資開發(fā)商。此后，益某公司支付了拆遷補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用，對XX村實施了整體拆遷，以“融城國際”為該項目名稱進(jìn)行建設(shè)。2012年2月，益某公司委托毛某某及虹瑰公司繼續(xù)進(jìn)行XX村開發(fā)。

期間，從2009年開始，益某公司在陜西省富平縣取得相關(guān)土地使用權(quán)，投資建設(shè)益豐國際假日酒店項目。2011年9月，益某公司又繳納土地出讓金5.01億元，取得富平縣145.23畝國有土地使用權(quán)，開始建設(shè)富平縣XX城XX小區(qū)項目。

因多個項目同時進(jìn)行，益某公司需要大量的開發(fā)資金，從2010年初開始，益某公司虛構(gòu)了有“君悅?cè)A府”、“融城國際”，“君悅?cè)A府二期”、“融城國際二期”項目的待建工程，陸續(xù)與多家建筑單位簽訂了建筑工程承包合同或建筑工程施工合同，前后共計收取工程保證金以及臨時建筑費(fèi)2億余元。益某公司將收取的保證金和臨時建筑費(fèi)主要用于在建項目和歸還益某公司的債務(wù)，此間退還了大部分收取的保證金。后因合同不能實施，建筑單位陸續(xù)報案。截止案發(fā)，有43家單位報案，涉案金額6541萬元。吳某牢在取保候?qū)徠陂g，益某公司采取退還現(xiàn)金和以房抵款的方式，向16家單位退款2596萬元，現(xiàn)在仍有3945萬元未還。

此外，2012年3月12日，益某公司與王某乙簽訂1000萬元借款合同，同日，又以出售君悅?cè)A府面積4500平方米的商鋪，與王某乙簽訂了房屋買賣合同，虛假承諾保證入住。3月14日對借款合同進(jìn)行了公證。后王某乙向益某公司匯款1000萬元。

2011年9月至2013年3月，益某公司向雷光明等六人出售融城國際項目商鋪1063.7032平方米，并分別簽訂商品房買賣合同，收取房屋價款641.3665萬元。

另查明，2011年5月和8月，益某公司為進(jìn)行項目建設(shè)向楊某乙、黃某乙（實際出借人為陳木偉）借款2.5億元。后楊某乙起訴益某公司歸還借款并申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，經(jīng)廣東省揭陽市中級人民法院裁定對益某公司位于富平縣的兩個項目進(jìn)行拍賣。2013年2月27日將龍城國際項目96820平方米國有土地使用權(quán)及地上建筑物（在建工程），以4.299億元拍賣；6月17日將益豐國際假日酒店項目9800.04平方米國有土地使用權(quán)及地上建筑物（在建工程），以8735萬元拍賣。

上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證明：

（一）受理案件登記表、立案決定書、報案材料、被害人陳述

1.受理案件登記表、立案決定書證明：2013年6月27日，陜西省咸陽市建筑安裝總公司委托陳旭向西安市公安局未央分局報案稱，2011年該公司與益某公司簽訂融城國際項目建筑承包合同，并交納保證金500萬元，臨建費(fèi)17.5萬元，后發(fā)現(xiàn)被騙。2013年7月2日西安市公安局未央分局予以受理，8月15日以合同詐騙案立案偵查。

2.報案材料及陳旭的陳述證明：2011年該公司與益某公司XX城XX號、XX號樓建筑承包合同，并交納保證金200萬元及臨建費(fèi)17.5萬元，后發(fā)現(xiàn)工程不存在，該公司要求退款時，益某公司承諾將3號樓交予該公司施工，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議，該公司又交納保證金300萬元。后發(fā)現(xiàn)3號樓已發(fā)包給其余三家單位，不能進(jìn)場，吳某牢遂承諾還款，2012年1月至8月還款350萬元，還欠167.5萬元。

3.其余42家公司報案材料及陳述證明：益某公司以發(fā)包“君悅?cè)A府”、“融城國際”，“君悅?cè)A府二期”、“融城國際二期”項目的待建工程為名，收取工程保證金及臨建費(fèi)6373.5萬元。

4.報案材料及王某乙的陳述證明：2012年3月經(jīng)人聯(lián)系，以1000萬元的價格從吳某牢處購買了君悅?cè)A府的一樓到三樓的門面房，合同約定的收房時間到了后，吳某牢以各種理由一直不交房，到了2013年3月，了解到這些商鋪吳栓牢無權(quán)處置，他知道受騙了，就找吳某牢退款，吳某牢找各種理由推脫，后來得知吳栓牢被抓，就報案了。

5.報案材料及王齊利、鄭尚榮、何淑玲、王玉鳳、李隴洲雷光明的陳述證明：益某公司與六人分別簽訂商品房買賣合同，向他們出售融城國際項目商鋪1063.7032平方米，收取購房款共計641.3665萬元。

（二）書證

1.工商資料證明：益某公司成立于2005年4月，經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)項目開發(fā)、房屋銷售，注冊資金800萬元，吳某牢出資400萬元，并任法定代表人。2012年1月，法定代表人變更為鐘曉明，2013年8月變更為陳木偉。

虹瑰公司成立于2004年4月23日，經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)開發(fā)、銷售及物業(yè)管理，注冊資金500萬元，毛某某出資255萬元，并任法定代表人。2017年4月7日，法定代表人變更為毛新莊，毛某某不再是公司股東。

2.未央?yún)^(qū)城中村改造辦公室2012年2月給市城改辦的報告證明：根據(jù)該區(qū)企業(yè)準(zhǔn)入制度，已確定具有實力和信譽(yù)的陜西虹瑰實業(yè)有限責(zé)任公司為該區(qū)XX街道辦事處XX村的改造主體。該村已完成整村拆除，安置房建設(shè)進(jìn)展順利，正在辦理相關(guān)建審手續(xù)。

3.未央?yún)^(qū)城中村改造辦公室2013年5月出具給公安未央分局的“證明”證明：未央宮街道XX村所謂的城改項目，至今未辦理任何審批手續(xù)。

4.未央?yún)^(qū)城中村改造辦公室2014年8月出具給公安未央分局“關(guān)于XX村有關(guān)問題的情況說明”證明：截至案發(fā)，XX村XX城改手續(xù)，也未上報任何資料。

5.未央?yún)^(qū)未央宮街道城中村改造安置辦公室2013年4月“情況說明”證明：轄區(qū)大白楊西村城改項目因未簽署村民委員會、開發(fā)商、街道辦事處、區(qū)城改辦四方協(xié)議書，因而街道辦未收到開發(fā)商益某公司交納的專項資金。

6.未央?yún)^(qū)未央宮街道辦事處2012年2月給未央?yún)^(qū)城改辦的“證明”證明：虹瑰公司為該辦轄區(qū)XX村城改項目主體。目前，城改手續(xù)正在辦理之中。

7.未央?yún)^(qū)XX村城中村改造項目監(jiān)管協(xié)議證明：未央?yún)^(qū)城中村改造辦公室（監(jiān)管方）、大興新區(qū)未央辦、未央?yún)^(qū)未央宮街道辦事處（組織實施方）、虹瑰公司（投資方）、大白楊西村村民委員會（合作方）2013年7月17日簽訂四方協(xié)議。

8.大白楊西村村委會2014年9月出具給公安未央分局的“證明”證明：2004年以來西安市城改辦將XX村列為城改村后，虹瑰公司一直與該村接觸，最終確定虹瑰公司為開發(fā)主體，與益某公司及法定代表人吳某牢沒有任何關(guān)系，也沒有融城國際二期和君悅?cè)A府二期項目。

9.大白楊西村村委會2016年8月“關(guān)于XX村城改項目情況說明”證明：此項目是2010年時由毛某某介紹給益某公司，達(dá)成意向進(jìn)行改造，吳某牢在本項目無任何審批報建，只在開挖基坑情況下，開始進(jìn)行銷售住宅、商鋪，大量收取工程保證金。吳某牢被逮捕，致使本項目無法繼續(xù)進(jìn)行，為保證村民順利回遷，在未央?yún)^(qū)城改辦的考察下轉(zhuǎn)由虹瑰公司實施，并簽訂四方監(jiān)管協(xié)議。XX村安置需商用房22740平方米，設(shè)計商用房15762.65平方米，相差較大，村民商用房未安置前，任何人無權(quán)買賣。

10.未央?yún)^(qū)XX村城中村項目合同書證明：大興路地區(qū)未央?yún)^(qū)域城市綜合改造工作協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室（甲方）、益某公司（乙方）、大白楊西村村委會（丙方）、未央?yún)^(qū)未央宮街道辦事處（丁方），確定益某公司是XX村唯一投資開發(fā)商，也是大白楊城中村改造的實施主體單位；毛某某代表益某公司簽字，XX村簽字，未央?yún)^(qū)城中村改造辦公室與大興路地區(qū)未央?yún)^(qū)域城市綜合改造工作協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室未簽字。合同保存于未央?yún)^(qū)未央宮街道辦事處。

11.未央?yún)^(qū)XX村城中村改造拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議書證明：2010年6月18日毛某某代表益某公司與村民簽訂安置補(bǔ)償協(xié)議，確定安置面積和補(bǔ)償費(fèi)用。未央?yún)^(qū)城中村改造辦公室與大興路地區(qū)未央?yún)^(qū)域城市綜合改造工作協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室在協(xié)議上蓋章。

12.未央?yún)^(qū)XX村城中村改造項目合同書證明：毛某某代表益某公司與大白楊西村村委會簽訂合同，約定益某公司是XX村唯一投資開發(fā)商，及拆遷補(bǔ)償?shù)木唧w辦法、回遷安置、優(yōu)惠政策等；還約定益某公司在項目規(guī)劃區(qū)新建設(shè)的安置的商業(yè)面積中，安置返還村集體的商業(yè)用房10000平方米。

13.益某公司2012年8月“XX村安置樓建設(shè)說明”證明：XX村安置項目由益某公司組織實施，3棟樓18萬平方米，開工后，1號樓主體結(jié)構(gòu)17層已完成，室外回填已完成1/3；2號樓主體結(jié)構(gòu)14層已完成，室外回填已完成1/4；3號樓0.00下基礎(chǔ)已完成3/4。需上級相關(guān)部門協(xié)調(diào)解決，上報的城改報告批復(fù)文件至今未下批文。

14.虹瑰公司2016年8月“證明”、收款收據(jù)證明：虹瑰公司收到益某公司4500萬元用于XX村拆遷安置補(bǔ)償獎勵款。

15.萬瑞公司2014年9月“關(guān)于XX村城中村改造的說明”證明：萬瑞公司是XX村城中村改造的開發(fā)主體，與益某公司無任何關(guān)系。

16.XX村村委2014年9月出具給公安未央分局的“證明”證明：XX村XX村XX城改一期項目君悅?cè)A府開發(fā)主體為萬瑞公司，全部商用房用于安置第一村民小組補(bǔ)償并所有，任何人無權(quán)處置買賣。

17.大白楊東村村委會2016年8月“情況說明”證明：2006年XX村一組張莊與亨洋公司毛某某簽訂了城改合同，一組張莊提供土地28畝，建成房屋20%安置村民，其余歸亨洋公司。2008年5月，區(qū)XX村拆除，一組張莊項目停工。2009年，XX村各組與萬瑞公司簽訂了拆除、安置、建設(shè)協(xié)議。由于一組張莊項目毛某某搞了一半，萬瑞公司不愿接手，仍由毛某某完成。

18.西安市未央?yún)^(qū)XX村（一組）城中村改造拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議書、銀行憑證等證明：益某公司向萬瑞公司支付了村民安置款。

19.合作開發(fā)協(xié)議證明：2008年9月1日，亨洋公司毛某某與益某公司吳某牢協(xié)議由亨洋公司負(fù)責(zé)管理，益某公司負(fù)責(zé)項目發(fā)包承建，共同開發(fā)XX村東興花園項目1號、6號樓。

20.建筑工程承包合同、建設(shè)工程施工合同、補(bǔ)充施工協(xié)議、進(jìn)場通知書、收款收據(jù)、付款憑證證明：益某公司與多家公司簽訂合同，約定建設(shè)融城國際、融城國際二期、君悅?cè)A府二期項目，收取保證金及臨建費(fèi)。

21.承諾書、退款協(xié)議書、收款收據(jù)及憑證證明：益某公司因不能開工建設(shè)，遂承諾退款，給部分公司退款。

22.退款協(xié)議書、協(xié)議書、補(bǔ)充協(xié)議書、收款收據(jù)、銀行憑證證明：吳某牢在取保候?qū)徠陂g向16家公司以房抵款和還款2596萬元。

23.益某公司銀行流水及交易憑證、2010年-2012年支富平款賬目、吳某牢工商銀行賬、招商銀行賬戶及信用卡流水證明：益某公司收支情況及吳某牢銀行卡收支情況和信用卡記錄。

24.益某公司2012年11月給大興新區(qū)綜合改造辦公室的報告證明：2011年12月31日免去吳某牢法定代表人及總經(jīng)理職務(wù)。2012年2月12日起XX村城中村改造項目的相關(guān)工作，已委托原代表益某公司與大白楊西村村委會城改簽約人毛某某及虹瑰公司負(fù)責(zé)實施。

25.陜西省人民政府“關(guān)于富平縣2008年度第二批次農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收的批復(fù)”、富平縣經(jīng)濟(jì)發(fā)展局“項目受理通知書”、富平縣環(huán)境保護(hù)局“關(guān)于富平龍城國際商住樓建設(shè)項目環(huán)境保護(hù)審查意見的函”、成交確認(rèn)書證、富國有（2011）第33號“國有土地使用權(quán)證”證明：益豐國際酒店、龍城國際商住樓項目辦理了相關(guān)手續(xù)。益某公司向富平縣國土資源局交納50100萬元土地款，取得96820平方米商住土地使用權(quán)。

26.益某公司股東會決議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、工商變更資料、借款及擔(dān)保協(xié)議、借款收據(jù)、銀行憑證證明：益某公司2011年5月18日向楊某乙借款1億元，用于XX酒店XX城國際建設(shè)項目，以國際酒店在建工程抵押；2011年8月9日向黃某乙借款1.5億元，用于支付富平縣土地出讓金，以土地上商品房抵押。2011年8月益某公司股權(quán)全部登記至楊某乙、黃某乙名下。2012年由于無法及時還款，雙方約定在融城國際項目設(shè)立共管賬戶，售樓款40%由益某公司收取，60%由出借人收取。

27.廣東省揭陽市中級人民法院裁定書、拍賣成交確認(rèn)書、陜西開來拍賣有限責(zé)任公司、廣州金瑞拍賣有限公司“情況說明”證明：經(jīng)楊某乙申請，2013年2月27日將龍城國際96820平方米國有土地使用權(quán)及地上建筑物（在建工程），建筑面積120391.75平方米，以4.299億元拍賣；6月17日將益豐國際假日酒店9800.04平方米國有土地使用權(quán)及地上建筑物（在建工程），建筑面積43026平方米，以8735萬元拍賣。

28.借款合同、房屋買賣合同、入住保證書證明：2012年3月，益某公司與王某乙簽訂了1000萬元借款合同，以君悅?cè)A府商鋪抵押。同日簽訂了王某乙向益某公司購買君悅?cè)A府商鋪的合同，約定商鋪位于君悅?cè)A府第1棟，面積4500平方米，總金額1000萬元，交房時間2012年12月31日；益某公司承諾在項目完成后，無任何附加條件保證入住。

29.王某乙銀行憑證、益某公司專用發(fā)票證明：王某乙向益某公司轉(zhuǎn)款1000萬元。

30.公證書、談話筆錄、委托書證明：借款合同上吳某牢簽字和印鑒屬實，益某公司向王某乙借款1000萬元，以君悅?cè)A府商鋪抵押；吳某牢委托張某乙辦理公證事宜。

31.大白楊東村村委會2018年4月情況說明、楊某甲證言、房屋出租合同證明：君悅?cè)A府項目商業(yè)面積一至三樓面積為3430平方米，已由村委會出租，租金村民統(tǒng)一分配。

32.商鋪預(yù)定合同、益某公司專用發(fā)票、支付憑證證明：王齊利、鄭尚榮、何淑玲、王玉鳳、李隴洲、雷光明與益某公司簽訂了購買融城國際商鋪的合同，約定了商鋪的位置、面積、價格和交房時間，房款共計641.3665萬元。

33.虹瑰公司2018年7月出具的情況說明、門面房統(tǒng)計表、門面房移交面積表證明：2012年2月20日，XX村與該公司協(xié)商XX村城改由該公司全權(quán)負(fù)責(zé)，安置樓所有商業(yè)用房均用于村民安置，另外地塊給該公司用于商業(yè)開發(fā)。約定安置村民商業(yè)面積21160平方米，安置樓商鋪13207.39平方米，2016年9月已移交XX村，尚欠7952.61平方米。

34.抓獲經(jīng)過證明：2013年9月14日，吳某牢被公安未央分局監(jiān)視居住，2013年10月12日取保候?qū)?，后?014年8月4日下午在陜西省高級人民法院東門附近將吳某牢抓獲。

（三）證人證言

1.證人毛某某的證言證明：君悅?cè)A府一期的項目是他以亨洋公司名義開發(fā)，具體由益某公司吳某牢負(fù)責(zé)承建。協(xié)議約定商鋪不得擅自處置買賣。后有關(guān)部門確定了城改主體是萬瑞公司，但由于該項目益某公司前期已經(jīng)介入，仍由其繼續(xù)完成。XX村XX城國際一期項目是由他公司承建的，全部用于安置村民。他最初是以益某公司的名義和XX村談的，并且也是準(zhǔn)備讓吳某牢去蓋融城國際一期（現(xiàn)在改名叫御景園)，村上按每個村民1分2厘地給他用地補(bǔ)償，用于開發(fā)，共補(bǔ)償約172畝，位于西安市北二環(huán)與勞動北路交匯處東北角和西南角，吳某牢虛構(gòu)項目的地點，就在這個地塊。吳某牢在君悅?cè)A府小區(qū)的售樓部，XX組XX隊XX城XX小區(qū)的住房和門面房進(jìn)行了銷售，并且拿著在對村民安置完后會補(bǔ)償給他的用于開發(fā)的土地的名義，與多家建筑商簽訂建筑合同，收取工程保證金，用于富平龍城國際項目，融城國際及君悅?cè)A府二期項目是吳某牢自己編的，該項目至今還未得到政府的審批。后來有人給他匯報了吳某牢的做法，他和李某甲等人就前往要求吳某牢立即給人退款，并說這樣做會出事的，后吳某牢答應(yīng)退款，并退了大概5000多萬元。吳某牢說富平的項目資金缺口太大，私底下把商鋪賣了。而且吳某牢在建設(shè)融城國際的開始階段，讓幾個工程隊進(jìn)場施工，因沒有錢支付工程隊的費(fèi)用，工程隊的人到村委會去鬧事要工錢，最后村上看益某公司在胡整，就決定不讓益某公司干了。2013年，在村上與吳某牢解除了協(xié)議后，他以虹瑰公司的名義與村上簽訂了協(xié)議并上報區(qū)上，進(jìn)行審批，到現(xiàn)在審批手續(xù)還沒有走完。后來整個御景園小區(qū)都是由虹瑰公司建設(shè)完成的。根據(jù)市上的城改原則，對每個村民補(bǔ)償商鋪面積不少于20平米，住房不少于65平米。且根據(jù)協(xié)議，御景園小區(qū)所有的商鋪和住房全部用于村民的安置和分配，他現(xiàn)在都無權(quán)銷售。在融城國際一期項目上，他和吳某牢及益某公司沒有債務(wù)關(guān)系。

2.證人文云龍（原益某公司會計）的證言證明：益某公司以君悅?cè)A府二期和融城國際二期的名義與多家建筑施工單位簽訂建筑施工合同，收取建筑施工單位工程保證金和臨建費(fèi)，大約2.5億元。這些錢都交到公司財務(wù)上，一部分交到公戶上，一部分交到公司私人賬戶上（吳某牢、李某甲、吳文娟三張銀行卡，從辦理到最后不用，一直在公司財務(wù)上使用），都有記賬，大部分都用到富平項目，交了富平的土地出讓金和施工的工程款，后期退還了部分保證金。通過公司共支付給富平約4.3億左右，錢是由吳某牢從深圳的美琳公司借了兩個多億，還有收的保證金和臨建費(fèi)2個億，還有就是吳某牢借很多個人的錢。2012年的時候益豐假日酒店都已經(jīng)封頂了，龍城國際項目也是蓋了一半，后來因為資金問題都停了。這兩個項目益某公司總共投資約7億元左右，現(xiàn)在這兩個項目都因為益某公司借錢的事被拍賣了，具體的拍賣情況他不清楚。XX村的君悅?cè)A府項目是由益某公司開發(fā)和承建的，具體與村上及承建的手續(xù)都是由毛某某負(fù)責(zé)聯(lián)系和協(xié)調(diào)的。君悅?cè)A府項目益某公司大概投資有一個億左右，主要分為土地款，約600萬元錢，XX村XX組的拆遷費(fèi)用約1000萬，還有就是建筑施工的費(fèi)用，共計一億多元人民幣。前期他沒有在公司不清楚，但是這一億多元錢大部分都是房屋買賣的房款，然后直接支出的。XX村XX城國際項目剛開始是由益某公司開發(fā)和承建的，前期XX村的拆遷和融城國際項目一期的部分建設(shè)都是由益某公司投資開發(fā)的。后來因為益某公司在富平的項目投資太大，資金鏈出現(xiàn)問題，項目都是由毛某某承建至今的。

3.證人趙某某（原益某公司出納）的證言證明：益某公司有三個公戶，因為合作的很多建筑商都用的個人賬戶，為了方便，就用私人賬戶與建筑商轉(zhuǎn)賬。吳某牢私人工行賬戶的收支在公司財務(wù)上都以現(xiàn)金方式有體現(xiàn)，平時公司有收的現(xiàn)金也都會存在這張卡上，這張卡一直由財務(wù)使用。

4.證人張某甲（原益某公司財務(wù)人員）的證言證明：她負(fù)責(zé)XX村的財務(wù)，融城國際的賬主要是收支兩部分，收就是售樓款，支出就是報銷款、人員工資（西村項目工作人員）等相關(guān)支出。拆遷補(bǔ)償這一塊她沒有經(jīng)手，施工方面都是由施工方墊資，所以沒有支付過工程款。

5.證人李某甲（原益某公司副總經(jīng)理、現(xiàn)虹瑰公司副總經(jīng)理）的證言證明：融城國際的前期工作，是益某公司與毛某某使用益某公司的名稱一起開發(fā)的，目前就4幢樓，后續(xù)再開發(fā)的手續(xù)沒有拿到，政府還沒有批。益某公司給虹瑰公司轉(zhuǎn)過4000萬元用于前期拆村的費(fèi)用。2011年的時候，XX工地XX村項目的事情，他就專門留意和打聽了一下，來進(jìn)行詢問的都是和吳某牢簽訂了建筑施工君悅?cè)A府二期及融城國際二期項目的公司，當(dāng)時XX村的項目手續(xù)還沒有完善，具體下一步如何走沒有確定，吳某牢就以XX村的名義和多家施工單位簽訂了施工合同，并收取了工程保證金及臨建費(fèi)。他感覺問題比較嚴(yán)重，就向毛某某進(jìn)行了匯報，毛某某向吳某牢進(jìn)行核實后，就讓其退還保證金和臨建費(fèi)，吳某牢同意退還。他的農(nóng)行卡一直在益某公司財務(wù)放著，他沒有使用過。

6.證人吳某某（原益某公司富平項目負(fù)責(zé)人）的證言證明：益豐假日酒店項目2009年開始動工建設(shè)，龍城國際項目從2010年開始運(yùn)作及辦理相關(guān)手續(xù)，2011年開始動工。公司把錢打到他的私人賬戶上，然后再由他進(jìn)行支付，富平項目的日常支出和工資也都是這樣操作的。

7.證人楊某甲（大白楊東村村委會主任）的證言證明：XX村君悅?cè)A府一期工程是毛某某蓋的，據(jù)聽說毛某某與吳某牢有合作關(guān)系，毛某某用亨洋公司的XX村委會XX城改協(xié)議。他們村上根本就不知道吳某牢這個人，也沒有和這個人見過面，有什么事只和毛某某說，所以，村上和益某公司沒有任何關(guān)系。所有的商鋪全部用于安置補(bǔ)償村民，任何人不得處置買賣。村委會和毛某某的合作協(xié)議現(xiàn)已銷毀。當(dāng)時確定的改造主體是萬瑞公司，但由于毛某某工程已進(jìn)行到基礎(chǔ)工程，所以萬瑞公司沒有接手，但村上要求毛某某按照大白楊村的城改方案執(zhí)行，把樓蓋起來了。

8.證人陳某某（原益某公司副總經(jīng)理）的證言證明：2008年吳某牢聘請他到益某公司擔(dān)任副總經(jīng)理，主要職責(zé)是負(fù)責(zé)給公司融資，到后期還負(fù)責(zé)富平龍城國際項目的工程進(jìn)度。融城國際二期和君悅?cè)A府二期項目聽吳某牢說位于北二環(huán)與勞動北路丁字路口東南角和西南角，有近150畝地將來要開發(fā)，他沒見過規(guī)劃方案，也沒見過立項審批。吳某牢與多家企業(yè)簽訂建筑施工合同收取保證金和臨建費(fèi)，主要是為XX城XX酒店項目?，F(xiàn)在XX城XX酒店已經(jīng)被拍賣了，而拍賣款還不到當(dāng)時龍城國際的土地轉(zhuǎn)讓金。據(jù)他所知，吳某牢還欠深圳美琳公司1.6億人民幣，欠周愛愛1.9億人民幣等很多人的債務(wù)，所以他認(rèn)為吳某牢沒有能力進(jìn)行償還。2012年3月，吳某牢在香港給自己買了一塊價值27萬港幣的卡地亞手表，給他買了一塊價值13萬元港幣的瑞士萬國牌的手表。

9.證人李某乙（君悅?cè)A府承建商）的證言證明：2009年他給君悅?cè)A府小區(qū)二號樓施工，2013年交工。2012年3月，他讓吳某牢結(jié)一部分工程款，吳某牢讓人通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式給他轉(zhuǎn)了10萬元錢，其余都是他在出納那里結(jié)的帳，吳某牢到現(xiàn)在還欠他100萬元左右。

10.證人惠某某的證言證明：吳某牢在2012年上半年以益某公司的名義向她借款4千多萬元，有借有還，主要用于XX村項目及富平龍城國際等項目的運(yùn)作。

11.證人陳木偉的證言證明：2011年5月，他當(dāng)時是深圳美琳投資有限公司的董事，向益某公司的吳某牢借款2.5億元，以楊某丙、黃某乙的名義簽訂了借款協(xié)議，直接轉(zhuǎn)賬至益某公司的賬戶。

12.證人賈某某（西部花旗建設(shè)集團(tuán)股份有限公司融城國際項目負(fù)責(zé)人）的證言證明：2010年9月，他先是和吳某牢簽訂了君悅?cè)A府12、13號樓的建筑施工合同，交100萬元保證金。2011年1月收到進(jìn)場通知書后，交了17.5萬元臨建費(fèi)和100萬元借款，但一直沒有活干。2011年9月另外簽署了融城國際3號樓的施工合同，到2011年底進(jìn)場施工。進(jìn)場時，坑已經(jīng)挖好，混凝土灌注樁已經(jīng)完成。后期結(jié)算是和毛某某進(jìn)行的。

證人沈某某（陜西天益建設(shè)工程有限公司職員）的證言證明了相似情形。

13.證人黃某甲（西部花旗建設(shè)集團(tuán)股份有限公司融城國際項目經(jīng)理）的證言證明：2008年6月認(rèn)識了毛某某，毛某某以亨洋公司名義與他簽訂了君悅?cè)A府項目施工合同，他交給毛某某300萬元保證金，但一直沒有安排活干。2011年5、6月份，毛某某讓他到融城國際干活，并說把保證金轉(zhuǎn)到這個項目，簽合同時甲方是益某公司，法人是吳某牢，毛某某表示保證有活干，也在合同上簽了字，合同談的過程吳某牢沒有參與。后就進(jìn)場施工，再后來開發(fā)商變成虹瑰公司，毛某某把前邊的合同收走了。

14.證人王某甲（陜西海西投資有限公司職員）的證言證明：2012年年初，經(jīng)朋友介紹認(rèn)識了張某乙，一開始益某公司想借款1000萬元，將益某公司售樓部所在的樓盤抵押給他們公司，他們同意了，并簽了一份抵押合同，去公證處進(jìn)行公證，但只能對簽字和印章進(jìn)行公證，他們感覺風(fēng)險太大，就決定不與益某公司合作了，后來張某乙說愿意把商鋪賣給他們，最后王某乙個人決定把商鋪買下來。他和閻戍去售樓部去取了一份制式房屋買賣合同，吳某牢已經(jīng)簽字，蓋了益豐的公章后，王某乙簽了字。后來王某乙去收房，但得知所購買的房屋是村民安置的商鋪，不允許對外銷售。

15.證人張某乙（吳某牢老鄉(xiāng)）的證言證明：吳某牢因為項目需要資金讓他幫忙。他聯(lián)系王某甲公司的人去進(jìn)行了考察，但吳某牢的房子沒有房產(chǎn)證，沒談下來。王某甲又給他打電話說他們老板王某乙想買房子，他就約王某甲去和吳某牢談，最后談成了。吳某牢讓他帶著王某甲和閆某某去售樓部簽署購房合同，具體內(nèi)容他不清楚，大概就是王某乙以1000萬元人民幣的價格購買君悅?cè)A府小區(qū)一號樓樓下的所有商鋪。

16.證人閆某某（陜西海西投資有限公司執(zhí)行董事）的證言證明：2012年2月底，王某甲向他匯報益某公司想借款1000萬元左右，并說對方愿意用已經(jīng)建好的門面房作為抵押物。他就讓王某甲準(zhǔn)備材料，并對抵押物進(jìn)行了解落實，讓王某甲直接給老板王某乙匯報。后來他才知道這件事情公司沒有做，而是以王某乙的名義進(jìn)行的投資，因為益某公司提供的抵押物不能在房管局做抵押登記，就想通過對抵押合同進(jìn)行公證來解決這個問題，但當(dāng)時只對借款合同的簽字和印章進(jìn)行了公證。

（四）鑒定結(jié)論

西安康勝有限責(zé)任會計師事務(wù)所司法鑒定意見書證明：益某公司君悅?cè)A府項目的財務(wù)狀況，君悅?cè)A府凈資產(chǎn)-165212694.77元，融城國際凈資產(chǎn)+79735554.1元。

君悅?cè)A府的資金流入：收還借款667962179元，收房款378285040元，收保證金225215243元，收XX村往來款69540506.76元，收富平項目款18300150元等；流出：付富平項目427213500元，付工程款353380247.19元，付還借款314264800元，付XX村往來款113009845.25元，付利息款97530260元，退付保證金45967000元等。凈流入118297.22元。

融城國際項目的資金流入：收君悅?cè)A府款項12607095.95元，收房款90978034.76元等；流出：付君悅?cè)A府款項72023688.76元，吳某牢借款1450000元等。

相關(guān)說明：(1)君悅?cè)A府項目與融城國際項目的資金流向表僅為工程項目的累計貨幣資金發(fā)生額。(2)截至2012年12月31日賬面顯示，融城國際項目欠君悅?cè)A府項目40，607，796.49元。(3)融城國際項目與君悅?cè)A府項目的資金流向表中的列示金額不一致，原因是君悅?cè)A府項目與融城國際項目均存在票據(jù)未記賬和記賬差錯的情況。

（五）被告人吳某牢當(dāng)庭供述：經(jīng)毛某某聯(lián)系，益某公司實施了XX村的項目，又經(jīng)毛某某聯(lián)系，益某公司與XX村簽訂合同對該村進(jìn)行改造，益某公司在XX酒店XX城國際兩個項目，幾個項目同時實施，需要大量資金，因他在XX村有二期項目，所以就和一些施工單位簽訂了合同，收取了保證金和臨建費(fèi)，大概有2個多億，全部都用在公司項目和經(jīng)營上，有些單位催要，就退還了保證金，有些退還了部分，還有一些還沒有退。益某公司在幾個項目總投入近20億，能歸還這些錢。他與王某乙是借款關(guān)系，不存在銷售商鋪的事。其有權(quán)處置XX村項目的商鋪，給雷光明等人銷售商鋪，是益某公司正常經(jīng)營行為，收取的借款和房款都由益某公司項目使用了。

（六）身份信息證明：被告人吳某牢具有刑事責(zé)任能力。

（七）辯方提交的證據(jù)

1.投資合作實施城中村改造項目框架協(xié)議書、付款指令書、終止《投資合作實施城中村改造項目框架協(xié)議書》協(xié)議書證明：2012年12月16日毛某某與陳木偉簽訂協(xié)議，雙方合作成立項目公司，共同開發(fā)XX村城中村改造項目，陳木偉有條件向毛某某提供處理前期遺留問題借款2000萬元。2013年協(xié)議終止。

2.益某公司備忘錄、股東會決議證明：2013年8月12日簽署備忘錄，吳某牢、吳某某、李某甲股權(quán)轉(zhuǎn)讓給楊某乙和黃某乙，實為股權(quán)質(zhì)押；債權(quán)方同意將股權(quán)回轉(zhuǎn)，由益某公司繼續(xù)建設(shè)富平龍城國際項目。2017年6月23日，陳佳秋、高月明（代持股份人）簽訂協(xié)議，將51%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給吳某某，實現(xiàn)股東對吳某某的股份回退，股權(quán)質(zhì)押期間吳某牢失去公司控制權(quán)。

3.XX村拆遷安置補(bǔ)充協(xié)議書證明：益某公司作為XX村城中村改造主體，在2010年與被拆遷人簽訂安置補(bǔ)償協(xié)議236份，共向被拆遷人補(bǔ)償2883.53235萬元。

4.西安市城市規(guī)劃設(shè)計研究院《XX村城中村改造項目藍(lán)圖》證明：XX村開發(fā)涉及共8個地塊，截止2013年只有地塊6、7進(jìn)行了初步開發(fā)，剩余尚有6個地塊110畝尚未開發(fā)，融城國際項目不存在二期開發(fā)毫無依據(jù)。XX村共設(shè)計商鋪面積48932平方米，安置需要22740平方米。

5.西安市大興新區(qū)未央綜合改造管理委員會XX村城中村改造項目詳細(xì)規(guī)劃現(xiàn)狀資料調(diào)查報告證明：XX村共計規(guī)劃用地242.4畝，截至今日尚有大量土地可供開發(fā)。

6.大興新區(qū)未央綜合改造管理委員會《會議紀(jì)要》證明：2014年4月11日，管委會召開會議，確認(rèn)虹瑰公司為XX村城改主體。益某公司未參會。

7.西安市人民政府行政復(fù)議告知書、西安市未央?yún)^(qū)人民政府“關(guān)于XX城XX戶XX房合同相關(guān)事宜協(xié)調(diào)會形成的《會議紀(jì)要》的效力說明”、西安市未央?yún)^(qū)人民政府行政復(fù)議申請決定書證明：益某公司為XX村城改主體事宜，申請行政復(fù)議。

8.陜西省高級人民法院（2014）陜民一初字00005號民事判決書證明：2012年11月7日吳某牢仍在處理益某公司資產(chǎn)，參與訴訟，并未對益某公司失去控制權(quán)。

9.西安鐵路運(yùn)輸法院(2017)陜7102行初367、371號行政裁定書、西安鐵路運(yùn)輸中級法院(2016)陜71行初45、47號行政判決書、陜西省高級人民法院（2016）陜行終581、582號行政判決書、西安市中級人民法院(2017)陜01行初3號行政裁定書證明：益某公司一直未退出融城國際項目，與未央?yún)^(qū)政府及虹瑰公司之間關(guān)于項目糾紛一直在尋找合法途徑解決。

10.西安市中級人民法院(2017)陜01行初8號行政判決書、陜西省高級人民法院（2018）陜行終257號行政判決書證明：法院確認(rèn)《會議紀(jì)要》對涉案項目城改主體的確認(rèn)，直接影響了益某公司的原城改主體的地位，該行為應(yīng)屬行政復(fù)議的受案范圍，益某公司可提起行政復(fù)議。

11.君悅?cè)A府照片**證明：君悅?cè)A府項目系安置張莊村民，商鋪歸屬與XX村村民無關(guān)。

12.XX村城中村改造奠基儀式視頻資料證明：益某公司作為開發(fā)主體實施參與。

本院綜合控辯雙方的意見，針對本案的焦點問題評判如下：

1.益某公司是否虛構(gòu)事實、隱瞞真相。

⑴益某公司與施工單位簽訂合同時君悅?cè)A府項目已實施，君悅?cè)A府二期項目、融城國際二期項目尚未立項，約定的施工對象并不存在；融城國際項目有4份合同約定的施工對象有重復(fù)；合同中有18份合同約定了進(jìn)場施工時間，因施工對象并不存在或項目未開始實施，系虛假承諾。因此，益某公司與施工單位簽訂合同時，有虛構(gòu)合同內(nèi)容、隱瞞項目實際情況的行為。

⑵益某公司向王某乙隱瞞了君悅?cè)A府商鋪其無權(quán)銷售的事實，虛構(gòu)了保證入住的事實。

⑶對XX村項目是否有可供銷售的商業(yè)用房、益某公司是否有權(quán)銷售商業(yè)用房的問題，現(xiàn)有證據(jù)不能做出客觀、全面的證明，繼而得出益某公司虛構(gòu)事實、隱瞞真相的結(jié)論。

2.益某公司是否具有非法占有的目的。

⑴益某公司在簽訂合同和借款時，君悅?cè)A府、融城國際及富平兩個項目均在實施，后期由于項目被拍賣等其他原因，客觀上對益某公司的償還能力造成一定影響，且益某公司整體資產(chǎn)狀況的證據(jù)并未全部搜集到案，現(xiàn)有證據(jù)不能證明益某公司明知沒有歸還能力而大量騙取資金。

⑵益某公司收取的款項，在財務(wù)賬目有記載，且部分賬目上將其列為“應(yīng)付款項”，并用于在建項目和歸還公司債務(wù)，案發(fā)前大部分保證金已退還，現(xiàn)有證據(jù)不能證明益某公司實施虛構(gòu)、隱瞞行為的目的即是占有他人財物及抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金。

⑶王某乙的1000萬元及雷光明等人的購房款，益某公司出具了收據(jù)，將大部分用于公司償還借款和項目使用，而剩余款項未調(diào)取證據(jù)證明其用途，不能推定被益某公司或吳某牢非法占有。

⑷現(xiàn)有證據(jù)僅能證明吳某牢花費(fèi)40萬港幣購買了兩塊手表和有其他個人消費(fèi)行為，但不能證明其消費(fèi)的內(nèi)容和數(shù)額；吳某牢從益某公司借款145萬元，亦不能證明該款用途。現(xiàn)有證據(jù)不能證明益某公司或吳某牢肆意揮霍收取的資金。

本院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十四條的規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪，行為人主觀上必須具有非法占有的目的，客觀上必須在簽訂、履行合同的過程中采取了虛構(gòu)事實或隱瞞真相等手段，二者必須同時具備。本案中，被告單位益某公司、被告人吳某牢雖然具有虛構(gòu)事實和隱瞞真相的行為，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告單位益某公司、被告人吳某牢具有非法占有的目的，本案的證據(jù)達(dá)不到事實清楚、確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。公訴機(jī)關(guān)指控被告單位益某公司、被告人吳某牢犯合同詐騙罪的證據(jù)不足，指控的犯罪事實不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（三）項之規(guī)定，判決如下：

被告單位陜西益豐置業(yè)發(fā)展有限公司無罪。

被告人吳某牢無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向陜西省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。

審 判 長 杜 銳

審 判 員 田廣明

審 判 員 吳 冬

二Ｏ一九年五月十四日

書 記 員 王 夢

書 記 員 王 瑞