割發(fā)代首

曹操“割發(fā)代首”是《三國演義》中的一個(gè)著名故事。說的是有一次曹操率領(lǐng)軍隊(duì)途經(jīng)大片麥田，為了不損害莊稼，他下了這樣一道命令：“吾奉天子明詔，出兵討逆，與民除害。方今麥?zhǔn)熘畷r(shí)，不得已而起兵，大小將校，凡過麥田，但有踐踏者，并皆斬首。軍法甚嚴(yán)，爾民勿得驚疑?！保ā度龂萘x》第十七回）然而事與愿違，非常不巧，曹操騎馬行進(jìn)時(shí)，“忽田中驚起一鳩。那馬眼生，竄入麥中，踐壞了一大塊麥田”。怎么辦呢？面對(duì)自己違令的局面，書中寫道：“操隨呼行軍主簿，擬議自己踐麥之罪。主簿曰：‘丞相豈可議罪？’操曰：‘吾自制法，吾自犯之，何以服眾？’即掣所佩之劍欲自刎。眾急救住。郭嘉曰：‘古者《春秋》之義：法不加于尊。丞相總統(tǒng)大軍，豈可自戕？’操沉吟良久，乃曰：‘既《春秋》有法不加于尊之義，吾姑免死?！艘詣Ω钭约褐l(fā)，擲于地曰：‘割發(fā)權(quán)代首。’使人以發(fā)傳示三軍曰：‘丞相踐麥，本當(dāng)斬首號(hào)令，今割發(fā)以代?！谑侨娿と?，無不懔遵軍令?！边@就是故事的經(jīng)過，后世對(duì)這一情節(jié)的解讀多有分歧，有人將此作為曹操狡猾的例證，說“拔刀割發(fā)權(quán)為首，方見曹瞞詐術(shù)深”。也有人說，其實(shí)割發(fā)也是一種刑罰，類似“髡刑”，象征對(duì)受刑者人格與身份的懲戒。

這個(gè)故事并非完全虛構(gòu)，《三國志》裴松之注引《曹瞞傳》有明確記載：“（曹操）常出軍，行經(jīng)麥中，令‘士卒無敗麥，犯者死’。騎士皆下馬，付麥以相持，於是太祖馬騰入麥中，敕主簿議罪；主簿對(duì)以《春秋》之義，罰不加於尊。太祖曰：‘制法而自犯之，何以帥下？然孤為軍帥，不可自殺，請(qǐng)自刑?！蛟畡Ω畎l(fā)以置地。”

若以現(xiàn)代視角審視，“法不加于尊”的辯解是否成立？若認(rèn)同“春秋決獄”（以《春秋》經(jīng)義作為司法裁判依據(jù)）的傳統(tǒng)，這一說法尚可自洽；但嚴(yán)格追溯典籍會(huì)發(fā)現(xiàn)，《春秋》并無“法不加于尊”的直接表述，反倒是《左氏春秋》中有“同罪異罰，非刑也”的記載，強(qiáng)調(diào)刑罰應(yīng)平等適用。盡管后世對(duì)《春秋》三傳（《左氏》《公羊》《谷梁》）的解讀中，可牽強(qiáng)附會(huì)出“尊長減罰”的傾向，但這種解讀主觀性極強(qiáng)，且事發(fā)緊急時(shí)無從逐字核查典籍，郭嘉與主簿以“春秋之義”含糊辯解，實(shí)則是為曹操開脫的權(quán)宜之計(jì)。

倘若你我是郭嘉或者主簿，又具備一定現(xiàn)代刑法學(xué)知識(shí)，可以怎樣為曹操“開脫”呢？可以說，曹操具有“自首情節(jié)”。曹操是東漢人，東漢法律明確規(guī)定自首是可以減刑的。如《后漢書·章帝紀(jì)》記載：“吏人有罪未發(fā)覺，詔書到自告者，半入贖?！薄袄裘穹缸镂窗l(fā)覺，詔書到自告者，半入贖?！备鶕?jù)我國現(xiàn)行刑法，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。曹操的馬踏了麥田后，曹操隨即“呼行軍主簿，擬議自己踐麥之罪”，這是典型的自首。自首可以從輕或者減輕甚至免除處罰。

另外，還可以通過嚴(yán)格解釋規(guī)定來縮小規(guī)定的適用范圍?？梢哉f，曹操不在這條規(guī)定的適用范圍之內(nèi)，因?yàn)橐?guī)定是：“大小將校，凡過麥田，但有踐踏者，并皆斬首”或“士卒無敗麥，犯者死”。曹操不是“士卒”，也不是“將校”，而是“總統(tǒng)大軍”的丞相，不適用這條規(guī)定。還可以說是馬踐踏了麥田，而不是曹操本人用腳踩踏了麥田，也不是他用刀砍斷、用手折斷了麥稈?！肮佘娊?jīng)過麥田，皆下馬以手扶麥，遞相傳送而過，并不敢踐踏。”曹操?zèng)]有下馬，而是乘馬行，可以說是為了方便指揮軍隊(duì)。當(dāng)然，說得越多，這條規(guī)定的震懾力可能就越小，并且給人口實(shí)，覺得曹丞相就像手電筒，只照別人不照自己，曹丞相要求別人做到，自己卻做不到……

如果士卒們有了這樣的想法，他們對(duì)規(guī)定以及曹操本人都會(huì)有輕慢之心。到底怎么辦才好呢？最好的辦法就是，出臺(tái)規(guī)定時(shí)注意提高立法技術(shù)，注意區(qū)分“故意”和“過失”，加兩個(gè)字即可，即：“大小將校，凡過麥田，但有故意踐踏者，并皆斬首?！被颉笆孔錈o敗麥，故意犯者死”。這樣，曹操的馬因?yàn)橥蝗皇荏@而踐踏麥田的事情就不用處罰了。還可以考慮踐踏麥田的面積，這點(diǎn)在規(guī)定中也可以加以明確，規(guī)定踐踏面積達(dá)到多少畝“斬首”。此外，可以考慮改變刑罰的種類，不規(guī)定“斬首”，而是規(guī)定其他處罰方式，這樣規(guī)定的威懾力雖然可能有所降低，但是可執(zhí)行性會(huì)大大增強(qiáng)。

細(xì)讀《三國演義》可知，這次曹操行軍有郭嘉和許褚跟隨，郭嘉是曹操最喜歡的謀士，曹操喜歡他就像孔子喜歡顏回，郭嘉去世后，曹操曾說：“奉孝（郭嘉字奉孝）最少，吾欲托以后事。不期中年夭折，使吾心腸崩裂矣！”曹操也極其欣賞許褚，他曾撫許褚之背說：“子真吾之樊噲也！”如果不是曹操的馬，而是郭嘉或許褚的馬踐踏了麥田，曹操舍得殺他們嗎？顯然舍不得。如果有不少士兵由于不小心讓馬踐踏了麥田，一律斬首的話，對(duì)軍隊(duì)的戰(zhàn)斗力是一種損害，所以踐踏麥田者“皆斬首”存在難以普遍執(zhí)行的缺陷。為了不損害規(guī)定的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，也讓這個(gè)規(guī)定具有可執(zhí)行性，最好的辦法是在出臺(tái)規(guī)定前，提升立法技術(shù)，在規(guī)定中加入犯罪主觀方面的限定，只懲罰“故意”違反規(guī)定者，或者對(duì)破壞麥田的面積予以明確，只懲罰大面積破壞麥田的行為，等等。

從法律心理學(xué)的角度看，處罰嚴(yán)厲并不是法律規(guī)定具有威懾力的主要原因，法律執(zhí)行準(zhǔn)確、公正、快速且無遺漏才能真正讓人心生敬畏。

（作者為中國民主促進(jìn)會(huì)湖南省委員會(huì)參政議政處副處長）

【來源：檢察日?qǐng)?bào)·綠海周刊·法韻 作者：甘正氣】