作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

非法買(mǎi)賣(mài)外匯案件中，涉案金額的認(rèn)定是重中之重，因?yàn)槠鋵?duì)定罪與量刑往往有直接的影響。

司法實(shí)務(wù)中，辦案機(jī)關(guān)一般從當(dāng)事人境內(nèi)賬戶(hù)的交易流水進(jìn)行核查，有當(dāng)事人口供、同案供述、證人證言或聊天記錄等證據(jù)相印證的部分，計(jì)為涉案金額。

比如，甲將私下收購(gòu)的美元出售，并與乙約定按1美元：7人民幣的匯率兌付，于是甲通過(guò)境外賬戶(hù)向乙轉(zhuǎn)賬70萬(wàn)美元，乙通過(guò)境內(nèi)賬戶(hù)向甲打款490萬(wàn)人民幣。

案發(fā)后，辦案機(jī)關(guān)根據(jù)甲的境內(nèi)賬戶(hù)流水，認(rèn)定其非法買(mǎi)賣(mài)外匯的數(shù)額為490萬(wàn)元人民幣。

實(shí)際上，根據(jù)甲乙達(dá)成約定當(dāng)天的央行匯率中間價(jià)（1美元可兌換7.2元人民幣），那么，據(jù)此換算出的人民幣金額是504萬(wàn)元。

以哪個(gè)為準(zhǔn)？

當(dāng)然是基于事實(shí)和證據(jù)，甲的境內(nèi)賬戶(hù)實(shí)際流水就是490萬(wàn)元，沒(méi)有達(dá)到500萬(wàn)元的立案標(biāo)準(zhǔn)，怎么能憑空增加指控?cái)?shù)額把無(wú)罪的變成有罪？

02

反過(guò)來(lái)，如果甲乙達(dá)成約定當(dāng)天的央行匯率中間價(jià)（1美元可兌換6.9元人民幣），那么相應(yīng)的折合人民幣金額就是483萬(wàn)元。

此時(shí)，又該以哪個(gè)為準(zhǔn)？

以較低的金額作為指控金額，理由有兩點(diǎn)：

一是刑法的謙抑性精神和有利于當(dāng)事人原則；

二是兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條，涉及外匯的犯罪數(shù)額，按照案發(fā)當(dāng)日中國(guó)外匯交易中心或者中國(guó)人民銀行授權(quán)機(jī)構(gòu)公布的人民幣對(duì)該貨幣的中間價(jià)折合成人民幣計(jì)算。

試想一下，如果甲乙達(dá)成約定當(dāng)天的官方匯率是7:1，但乙的錢(qián)系贓款（甲完全不知情），乙為了快速脫手洗白而跟甲約定以8:1的匯率兌付。

那么，同樣是70萬(wàn)美元，甲的境內(nèi)賬戶(hù)就會(huì)收到560萬(wàn)元人民幣，符合外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。

可見(jiàn)，一味地以當(dāng)事人約定的匯率計(jì)算涉案金額，就會(huì)出現(xiàn)可能構(gòu)罪也可能不構(gòu)罪的荒謬情況，但事實(shí)上涉案的外匯金額是不變的，其對(duì)我國(guó)外匯儲(chǔ)備波動(dòng)的影響也是不變的。

因此，在辦理非法買(mǎi)賣(mài)外匯案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)相對(duì)客觀(guān)、公允的換算依據(jù)作為標(biāo)尺，在實(shí)事求是的基礎(chǔ)上結(jié)合有利于當(dāng)事人的原則以綜合認(rèn)定涉案的外匯數(shù)額，才能體現(xiàn)司法權(quán)威與公正。

03

實(shí)務(wù)中，以案發(fā)當(dāng)日官方匯率計(jì)算的涉案數(shù)額較低且最終作為定案依據(jù)的案例如下：

（2020）甘2901刑初78號(hào)，

2019年8月28日至2019年9月24日，被告人M某使用他人賬戶(hù)向H某指定的賬戶(hù)分次轉(zhuǎn)賬10筆，共計(jì)人民幣8346701元，購(gòu)得美元1172509元；向Z某的賬戶(hù)轉(zhuǎn)賬498400元人民幣，購(gòu)得美元70000元。

上述事實(shí)有抓獲經(jīng)過(guò)、辨認(rèn)筆錄、銀行卡流水清單、手機(jī)微信截圖、認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)、證人證言、被告人供述與辯解及戶(hù)籍證明等證據(jù)在案佐證。

法院認(rèn)為，辯護(hù)人提出涉案換匯數(shù)額應(yīng)按照“案發(fā)當(dāng)日中國(guó)外匯交易中心或中國(guó)人民銀行授權(quán)機(jī)構(gòu)公布的人民幣對(duì)該貨幣的中間價(jià)折合成人民幣計(jì)算”，即涉案數(shù)額應(yīng)小于其實(shí)際支付額，符合《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條的規(guī)定，本院予以采納。

04

當(dāng)然，關(guān)于“案發(fā)當(dāng)日”是指案件發(fā)生時(shí)，還是案件被發(fā)現(xiàn)時(shí)，實(shí)務(wù)中也存在爭(zhēng)議。

一方面，非法買(mǎi)賣(mài)外匯通常是一段時(shí)期內(nèi)發(fā)生的多次交易活動(dòng)，“案發(fā)當(dāng)日”的每一天的官方匯率、約定匯率、實(shí)際交易流水都不一樣，需要核實(shí)統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)量非常大，實(shí)操的難度較高。

另一方面，案件被發(fā)現(xiàn)時(shí)，即立案?jìng)刹橹?，?duì)應(yīng)的官方匯率就一個(gè)，全案的外匯數(shù)額均以此匯率標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)就便捷很多。

如（2018）粵0105刑初124號(hào)，

2017年4月起，被告人馬某成、馬某斯在X路一帶向社會(huì)不特定散戶(hù)收購(gòu)?fù)鈳牛卜欠ㄙI(mǎi)入歐元2945950元（折合美元3202974元），美元50000元，并持上述外幣至某銀行兌換成港幣，再以港幣收購(gòu)歐元賺取匯率差價(jià)獲利。

案發(fā)后，辦案機(jī)關(guān)根據(jù)國(guó)家外匯管理局G省分局出具的匯價(jià)證明，以立案時(shí)（2017年4月28日）的官方匯率（100美元折合人民幣689.31元、100歐元折合人民幣749.45元）作為認(rèn)定外匯數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，指控二人的非法換匯數(shù)額為2242萬(wàn)余元。

又如（2018）閩0303刑初139號(hào)，

2014年1月至2017年1月間，被告人H某、G某夫婦私自以低買(mǎi)高賣(mài)賺取差價(jià)的方式向不特定對(duì)象收購(gòu)?fù)鈪R，并向同案犯W某（已判決）等人出售。

H某主要負(fù)責(zé)與W某等人聯(lián)系確認(rèn)購(gòu)買(mǎi)外幣的數(shù)量、金額、種類(lèi)、轉(zhuǎn)賬的銀行賬戶(hù)等交易事項(xiàng)，并負(fù)責(zé)實(shí)施收購(gòu)?fù)鈪R等行為。

G某主要實(shí)施收購(gòu)?fù)鈪R、提供銀行賬戶(hù)用于資金交易及負(fù)責(zé)將收購(gòu)所得的外幣運(yùn)送至某車(chē)站交付給W某等人。

H某、G某夫婦利用手中控制的多張銀行卡與W某等人進(jìn)行上述非法外匯交易，涉案美元共計(jì)1280702.6051元，折合人民幣8794969元，非法獲利人民幣18000元。

這個(gè)879萬(wàn)余元怎么計(jì)算的？

辦案機(jī)關(guān)是以立案日期2017年5月22日為基準(zhǔn)，100美元兌人民幣中間價(jià)格為686.73元，故1280702.6051美元可兌換人民幣8794969元。

但是，如果按案發(fā)期間的官方匯率計(jì)算，比如2014年5月的央行匯率中間價(jià)，100美元可兌換616.36人民幣，則1280702.6051美元可兌換人民幣7893738元，二者相差了90萬(wàn)元人民幣。

就該案而言，適用不同匯率標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的數(shù)額差值，不影響定性，對(duì)最終量刑的影響也很小。

但在其他案件中，認(rèn)定的數(shù)額差值可能剛好卡在罪與非罪、量刑升檔降檔的臨界點(diǎn)。此時(shí)，從辯護(hù)的角度，就應(yīng)當(dāng)明確提出：

無(wú)論以案件發(fā)生時(shí)或立案時(shí)的官方匯率作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，都不能忽略“刑法的謙抑性精神”和“有利于當(dāng)事人原則”，即在事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以換算出涉案金額較低的匯率作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。