關(guān)于“及時(shí)退還或者上交收受”賄賂的認(rèn)識(shí)與理解

“主客觀相統(tǒng)一原則要求在認(rèn)定犯罪時(shí)必須將行為的主觀因素與客觀因素有機(jī)結(jié)合起來，在主觀范圍內(nèi)衡量客觀危害的大小，在客觀范圍內(nèi)認(rèn)定行為的主觀方面，只有主客觀相統(tǒng)一的危害社會(huì)的行為才能構(gòu)成犯罪?！币虼?，無論主觀歸罪還是客觀歸罪都違背了罪刑法定原則，也就是說在認(rèn)定犯罪時(shí)，主觀方面必須要考慮故意還是過失。如果是故意犯罪之罪名，行為人沒有犯罪故意，即便在客觀上造成了危害后果，也不應(yīng)當(dāng)定罪處罰。同樣，如果行為人有預(yù)謀的犯罪故意，但是沒有實(shí)施相應(yīng)的犯罪行為，也不能以其有預(yù)謀的意思而對其定罪處罰。

這是罪刑法定的基本要求，體現(xiàn)為主客觀相統(tǒng)一的辯證關(guān)系。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號，簡稱《意見》）第九條規(guī)定，“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！痹撘?guī)定第一款辯證地體現(xiàn)出了主客觀兩方面的內(nèi)容，而且著重強(qiáng)調(diào)通過“及時(shí)退還和上交”的行為推定行為人在收受請托人財(cái)物時(shí)有沒有受賄故意。

一、由客觀行為推定犯罪故意

（一）收受財(cái)物不必然有受賄故意

收受請托人財(cái)物是客觀結(jié)果，客觀上占有了財(cái)物，是否就意味著行為人在主觀上有受賄的故意呢？比如，行為人在不知情的情況下接受了請托人煙酒，但沒有意識(shí)到其中藏著現(xiàn)金。因此，行為人雖然客觀上收到并占有著現(xiàn)金，但不能推定其主觀上必有受賄的犯罪故意。

（二）及時(shí)退還或者上交是有無受賄故意的推定參考依據(jù)

及時(shí)退還或者上交是客觀表現(xiàn)，是推定行為人是否具有受賄故意的重要參考依據(jù)。《意見》第九條第二款規(guī)定的是被動(dòng)后果，即被查處時(shí)被迫退還或者上交。因此，“及時(shí)退還或者上交”蘊(yùn)含著退贓的主動(dòng)性和自愿性，是行為人不具備受賄故意的反映。

二、故意受賄的不會(huì)“主動(dòng)”及時(shí)退還或者上交賄賂

主觀隱藏于內(nèi)心，無法輕易得知，只能通過外在行為推定。行為反映人的內(nèi)心活動(dòng)和意志。辯證地看就是，沒有受賄故意必然會(huì)及時(shí)退還或者上交。

豐某洪受賄案（入庫編號2023-03-1-404-012，一審江蘇省丹陽市人民法院（2014）丹刑初字第267號刑事判決）中，被告人于2006年至2013年收受請托人財(cái)物21萬余元，為他人謀取利益。2012年下半年退還12萬余元，2013年7月被舉報(bào)調(diào)查。

判決認(rèn)為，“收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是指行為人客觀上雖然收受了他人財(cái)物，但主觀上沒有受賄故意的情形。行為人是否及時(shí)退還或上交所收財(cái)物，只是判斷行為人是否具有受賄故意的一個(gè)重要參考依據(jù)。……被告人明知他人系因其職務(wù)而向其贈(zèng)送錢財(cái)，仍收取并為他人謀取利益，已經(jīng)構(gòu)成受賄罪既遂。而且占有賄賂長達(dá)數(shù)年，不符合“及時(shí)退還”的情形。

通過前述案例可以看出，主客觀方面必然是認(rèn)定犯罪要審查的內(nèi)容，而且主觀方面和客觀行為是相輔相成的存在?！凹皶r(shí)退還或者上交”既是客觀表現(xiàn)又是犯罪故意的主觀反映。如果有受賄故意或者已經(jīng)受賄完成的，不存在退還或者上交的主動(dòng)性和自愿性。

值得注意的是，“及時(shí)退還或者上交”是在未構(gòu)成犯罪情況下的探討，如果已然構(gòu)成犯罪，根本就不存在“主動(dòng)”及時(shí)退還或者上交的情形。

最后要特別提示一句：“及時(shí)退還或者上交”只是是否具有犯罪故意的參考因素之一，而非唯一參考因素。在認(rèn)定犯罪時(shí)，除了審查該參考因素之外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合取得賄賂前后的行為綜合認(rèn)定。