作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第四十五條，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯數(shù)額較大的，屬于行政違法，應(yīng)予行政處罰。其中，變相買賣外匯和倒買倒賣外匯的行為，達(dá)到刑法上情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

換言之，非法買賣外匯的不法責(zé)任是從行政違法遞進(jìn)至刑事犯罪，構(gòu)成行政違法的不一定是犯罪，但構(gòu)成犯罪的一定也是行政違法。

根據(jù)《國(guó)家外匯管理局行政處罰辦法》第21條，外匯違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及金融安全且有危害后果的，上述期限延長(zhǎng)至五年。法律另有規(guī)定的除外。

這里的“期限”，從外匯違法行為發(fā)生之日起計(jì)算，外匯違法行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。

這里的“發(fā)現(xiàn)”，具體有4種情形：

（1）外匯局主動(dòng)發(fā)現(xiàn)的，以啟動(dòng)檢查、調(diào)查、日常監(jiān)管、立案或取證等時(shí)間中最早記錄的時(shí)間為準(zhǔn)；

（2）其他機(jī)關(guān)移送的，以該機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的時(shí)間為準(zhǔn)；

（3）向外匯局舉報(bào)且屬實(shí)的，以收到舉報(bào)的時(shí)間為準(zhǔn)；

（4）立案前已開展調(diào)查的，以立案前獲取的證明材料中記載的最早時(shí)間為準(zhǔn)。

也就是說(shuō)，對(duì)外匯違法行為予以行政處罰的時(shí)效有兩類：

一類是一般違法，如私自小額換匯、非法介紹換匯等，適用二年處罰時(shí)效；

另一類是涉及金融安全且有危害后果的特殊違法，如低買高賣外匯、跨境對(duì)敲外匯等，適用五年處罰時(shí)效。

02

那么，第一個(gè)問題來(lái)了：

一般違法與特殊違法，如何區(qū)分？

目前來(lái)看，法律法規(guī)對(duì)這兩個(gè)問題并沒有明確的規(guī)定，以致于各地在實(shí)務(wù)中的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。

比如，外貿(mào)商戶甲為了圖方便而私下結(jié)匯了10萬(wàn)美元，這肯定構(gòu)成了行政違法，但處罰時(shí)效是按2年還是5年？

不得而知。

有的地方可能是2年后才發(fā)現(xiàn)就不予處罰了，有的地方可能到第5年發(fā)現(xiàn)了仍予以處罰。

對(duì)于甲私下結(jié)匯10萬(wàn)美元的行為，前者認(rèn)為系一般違法，后者認(rèn)為其對(duì)國(guó)家外匯儲(chǔ)備造成了10萬(wàn)美元的損失，屬于“涉及金額安全且有危害后果”，系特殊違法。

因?yàn)闆]有明確的法律規(guī)定，所以也無(wú)法準(zhǔn)確評(píng)價(jià)各地的具體做法。

所謂“法不可知?jiǎng)t威不可測(cè)”，可能就是這個(gè)意思吧。

03

第二個(gè)問題是：

特殊違法中的“涉及金融安全且有危害結(jié)果”與外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪中的“嚴(yán)重?cái)_亂金融市場(chǎng)秩序”又如何區(qū)分？

適用五年時(shí)效的特殊違法，雖然要求“涉及金融安全且有危害結(jié)果”，但仍未超出行政違法范疇，說(shuō)明這類行為尚未達(dá)到外匯類刑事案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)，如非法買賣外匯數(shù)額未達(dá)到500萬(wàn)元，或因非法買賣外匯的獲利未達(dá)到10萬(wàn)元，或雖然涉案數(shù)額達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn)但相應(yīng)行為系換匯自用或無(wú)營(yíng)利目的，不屬于面向不特定對(duì)象的、長(zhǎng)期、持續(xù)的經(jīng)營(yíng)性行為。

反過來(lái)，刑法之所以將“嚴(yán)重?cái)_亂金融市場(chǎng)秩序”作為非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，正因?yàn)榈官I倒賣外匯、變相買賣外匯等行為，在營(yíng)利性目的下的數(shù)額一旦達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)產(chǎn)生“量變引起質(zhì)變”的效果，具體在金融市場(chǎng)上可能表現(xiàn)為引起了較大的外匯儲(chǔ)備流失，或?qū)е铝艘欢〞r(shí)期內(nèi)的外匯牌價(jià)波動(dòng)。

從現(xiàn)實(shí)的角度，外貿(mào)商乙私下?lián)Q匯80萬(wàn)美元自用，硬要說(shuō)乙對(duì)國(guó)家外匯市場(chǎng)秩序造成了一定的危害結(jié)果，屬于特殊違法，故適用五年處罰時(shí)效，也不是不行。

但要說(shuō)乙的個(gè)人行為引起了國(guó)家外匯儲(chǔ)備較大的流失，嚴(yán)重?cái)_亂了金融市場(chǎng)秩序，甚至構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，就未免太牽強(qiáng)。

所以，廣東省高院在《關(guān)于審理地下錢莊類非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報(bào)告》指出：

地下錢莊通過非法買賣外匯的行為來(lái)謀取非法利益是一種典型的非法經(jīng)營(yíng)行為，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的應(yīng)該是經(jīng)營(yíng)地下錢莊的自然人或法人，而不是單純通過地下錢莊獲取外匯的主體。

不以營(yíng)利為目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或?qū)⑷嗣駧艃稉Q成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人并沒有通過兌換行為本身從中謀取經(jīng)濟(jì)利益的，不能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。