我們辦理刑事自訴案件發(fā)現(xiàn)，即便刑事自訴由法院受理立案，但由于送達(dá)原因、證據(jù)原因，訴訟過程往往非常緩慢、推進(jìn)艱難，有的刑事自訴案件立案受理幾年，連送達(dá)都無法實(shí)現(xiàn)，無法開庭審理，更別說對被告人定罪量刑。在證據(jù)搜集方面，自訴人還能通過申請法院調(diào)取證據(jù)，或者要求法院將案件移送公安機(jī)關(guān)立案偵查，將自訴案件轉(zhuǎn)為公訴案件等方式來彌補(bǔ)證據(jù)漏洞，至少還存在救濟(jì)的渠道。然而，當(dāng)被告人故意下落不明時(shí)，法院將尋找被告人的義務(wù)推卸給自訴人，而自訴人卻無能為力時(shí)，刑事自訴幾乎無法推進(jìn)。

一、協(xié)助法院送達(dá)

《刑事訴訟法解釋》第三百三十二條規(guī)定：“被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院可以裁定中止審理；符合條件的，可以對被告人依法決定逮捕?！狈ㄔ褐鲃?dòng)對刑事自訴的被告人采取強(qiáng)制措施是罕見的。如果全部或部分被告人下落不明，法院無法送達(dá)、無法開庭審理，則會(huì)被裁定中止審理。司法實(shí)踐大部分案件都根據(jù)該規(guī)定處理，爭議較小。被告人下落不明，幾乎可以摧毀任何一個(gè)刑事自訴案件。這導(dǎo)致自訴人及代理律師搜尋被告人下落、協(xié)助法院送達(dá)的任務(wù)非常艱巨。如無法有效協(xié)助法院送達(dá)，自訴案件立案后也是無法推進(jìn)的。

爭議的問題在于：被告人下落不明，能否駁回起訴？法院受理后，在自訴案件審判期間，被告人一直下落不明，首先需要進(jìn)行中止審理，而不能直接駁回起訴。但中止審理之后，被告人繼續(xù)下落不明，能否據(jù)此駁回起訴？

其一，部分裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人下落不明，法院裁定案件中止審理，但不能無限期中止審理，被告人仍然下落不明，法院可以裁定駁回起訴。

例如，在趙某堅(jiān)自訴趙某龍侵占罪一案中，因被告人下落不明，法院于2019年8月13日裁定中止審理。2021年5月14日，法院裁判認(rèn)為，因被告人趙某龍下落不明，自訴人趙某堅(jiān)目前提交的證據(jù)材料未經(jīng)開庭質(zhì)證，不能采納為定案依據(jù)。自訴人趙某堅(jiān)既不能提供被告人趙某龍的下落線索，又不能補(bǔ)充提交新的證據(jù)，自訴人趙某堅(jiān)指控被告人趙某龍某成侵占罪缺乏罪證?，F(xiàn)自訴人趙某堅(jiān)提不出補(bǔ)充證據(jù)并且不愿意撤回起訴，依法應(yīng)當(dāng)裁定駁回。

又如，在邱某某自訴被告人桑某某、潘某某犯重婚罪一案中，由于被告人下落不明，法院于2006年11月22日對本案中止審理，2010年6月28日，法院以多次前去二被告人住地調(diào)查、尋找被告人桑某某仍下落不明為由，駁回邱某某的起訴。

其二，部分裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，法院受理后，自訴案件進(jìn)入審判階段，被告人下落不明只能作為法院裁定中止審理的理由，法院以被告人下落不明駁回起訴違反訴訟程序。即便中止審理后被告人仍然下落不明，法院也不能以被告人下落不明為由駁回起訴。

例如，在陳某宗自訴被告人周某英合同詐騙罪一案中，法院受理后因被告人周某英下落不明，法院2015年9月14日裁定中止審理。2017年9月27日，法院恢復(fù)審理，但被告人周某英一直下落不明。于是，2018年6月27日，法院以被告人周某英下落不明，且自訴人陳某宗一直未能向原審法院提出充足的證據(jù)為由，裁定駁回起訴。被告人不服，提出上訴。二審法院裁判認(rèn)為，根據(jù)刑事訴訟法解釋，被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理。被告人到案后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對被告人依法采取強(qiáng)制措施。因此，原審法院以周某英下落不明為由駁回原審自訴人陳某宗的起訴不當(dāng)，本院予以糾正，裁定撤銷原裁定，指令再審。

又如，在涂某某自訴被告人徐某某犯拒不執(zhí)行判決、裁定罪一案中，一審法院以被告人下落不明為由，裁定駁回起訴。自訴人不服，提出上訴。二審法院裁判認(rèn)為，“被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理。被告人到案后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對被告人采取強(qiáng)制措施。據(jù)此，在審判期間被告人下落不明的情況下，原審法院裁定駁回起訴違反了法律規(guī)定的訴訟程序?！惫食蜂N原裁定，發(fā)回重審。

我們傾向于第二種觀點(diǎn)?！缎淌略V訟法解釋》第三百三十二條規(guī)定：“被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院可以裁定中止審理；符合條件的，可以對被告人依法決定逮捕?！笨梢?，被告人下落不明的處置，法律僅規(guī)定可以中止審理及條件符合的進(jìn)行逮捕，并未明確規(guī)定可以駁回起訴。因此，以被告人下落不明為由駁回起訴，法律依據(jù)不足。

二、申請律師調(diào)查令

刑事自訴人及代理律師沒有足夠的權(quán)力和能力去調(diào)查取證，這是刑事自訴案件搜集、調(diào)取證據(jù)困難的原因。當(dāng)前律師調(diào)查令制度主要存在于民事訴訟程序中和執(zhí)行程序中，刑事自訴過程中的律師調(diào)查令制度還有待推進(jìn)和完善。理論上法院出具律師調(diào)查令無需區(qū)分民事訴訟還是刑事自訴，法院雖然是審判的中立機(jī)構(gòu)，但也要考慮自訴人舉證能力不足問題，代理律師應(yīng)當(dāng)可以申請法院出具律師調(diào)查令，增強(qiáng)自訴方的取證能力，從實(shí)體上保障自訴人的訴訟權(quán)利。在民事訴訟中，律師調(diào)查令的申請，可在起訴、審理、執(zhí)行階段提出，只有再審審查階段才不適用律師調(diào)查令。其中，起訴階段，提交起訴狀后即可提出，申請調(diào)查與管轄受理有關(guān)的起訴證據(jù)。刑事自訴的律師調(diào)查令，應(yīng)當(dāng)也適用律師調(diào)查令制度。如刑事立案時(shí)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)過高，立案階段法院又缺乏律師調(diào)查令制度，則代理律師仍然難以搜集調(diào)取相關(guān)證據(jù)。

例如，在拒不執(zhí)行判決、裁定罪刑事自訴案件中，代理律師調(diào)取涉案房產(chǎn)交易信息、股票交易信息、銀行流水等證據(jù)材料，以證明被告人隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、拒不執(zhí)行的事實(shí)，這就需要向法院申請律師調(diào)查令。

又如，在劉某被故意傷害自訴案中，劉某與他人發(fā)生肢體沖突后造成其受傷，報(bào)警后公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查，調(diào)取了監(jiān)控錄像、證人證言等部分證據(jù)，但公安機(jī)關(guān)認(rèn)為事實(shí)不清，證據(jù)不足，未予立案。于是，劉某向法院提起刑事自訴，由于公安機(jī)關(guān)并沒有將案件移送審查起訴，自訴人及其代理律師都無法復(fù)制、查閱，可以通過向法院申請律師調(diào)查令以調(diào)取相關(guān)證據(jù)。劉某手上除了損傷程度的病歷資料及鑒定意見通知外，沒有其他任何證據(jù)材料，監(jiān)控錄像、證人證言、被告人的筆錄等都保管在公安機(jī)關(guān)，自訴人也無法調(diào)取，代理律師可以申請法院出具律師調(diào)查令，或者申請法院調(diào)取。

三、申請調(diào)取證據(jù)

在刑事自訴立案后，自訴人和被告人雙方爭論的核心問題就是自訴犯罪的證據(jù)是否確實(shí)充分的問題。自訴人由于自身取證能力有限，很多證據(jù)都無法自行調(diào)取，導(dǎo)致對被告人定罪量刑的證據(jù)往往存在缺漏。若自訴人沒有及時(shí)采取有效措施，很可能導(dǎo)致駁回起訴甚至無罪的判決結(jié)果，刑事自訴宣告失敗。此時(shí)自訴人可以申請法院調(diào)取相關(guān)證據(jù)材料以彌補(bǔ)證據(jù)漏洞。

《刑事訴訟法解釋》第二百六十八條規(guī)定：“自訴案件當(dāng)事人因客觀原因不能取得的證據(jù)，申請人民法院調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并提供相關(guān)線索或者材料。人民法院認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)取?！薄缎谭ā返诙偎氖鶙l規(guī)定，在侮辱罪、誹謗罪的中，對于通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侮辱、誹謗行為，“被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助?！?/p>

自訴人雖然擁有申請調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，人民法院有權(quán)予以審查，如認(rèn)為有必要，則可以依照申請對相關(guān)證據(jù)予以調(diào)取。自訴人充分運(yùn)用這一權(quán)利，不失為彌補(bǔ)取證能力補(bǔ)足的重要路徑。但是，申請法院調(diào)取證據(jù)只適用于刑事自訴立案后，并不能彌補(bǔ)刑事自訴立案階段的證據(jù)不足，在刑事自訴立案階段證據(jù)不足則面臨不予受理的裁定。而且，自訴人只能申請法院調(diào)取證據(jù)，是否調(diào)取證據(jù)的決定權(quán)則完全在法院，法院認(rèn)為與自訴犯罪事實(shí)無關(guān)、沒有必要?jiǎng)t不予調(diào)取。甚至部分裁判直接認(rèn)為“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的責(zé)任由自訴人承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的責(zé)任由自訴人承擔(dān)，故自訴人申請本院調(diào)取證據(jù)，不符合法律規(guī)定?！狈ㄔ夯谧杂刹昧繖?quán)不予調(diào)取相關(guān)證據(jù)，并不會(huì)違反訴訟程序，自訴人完全沒有救濟(jì)途徑。

我們認(rèn)為，雖然刑事自訴證明被告人有罪的舉證責(zé)任在自訴人，但自訴人由于客觀原因確實(shí)無法搜集、且能提供具體明確證據(jù)線索時(shí)，法院以自訴人無法提交又未予以調(diào)取的情況下，直接認(rèn)定刑事自訴的證據(jù)不足而不予受理或裁判無罪，并不妥當(dāng)，對自訴人維權(quán)亦不公允。

四、申請自訴轉(zhuǎn)公訴

刑事自訴畢竟在強(qiáng)制措施采取、送達(dá)法律文書、調(diào)查取證等方面存在難以克服等劣勢，自訴人在一定條件下可以申請法院將案件移送公安機(jī)關(guān)，將自訴案件轉(zhuǎn)為公訴案件。如自訴轉(zhuǎn)公訴，則對被害人維權(quán)而言無疑是重大利好。司法實(shí)踐中，可以自訴轉(zhuǎn)公訴案件大致有兩種類型：

其一，告訴才處理的案件。在提起刑事自訴后，自訴人可以超出刑事自訴范圍為由，申請法院將案件移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。理論上確實(shí)存在這種可行性。例如侮辱、誹謗罪，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的侮辱、誹謗案件，可以經(jīng)由自訴人申請或者公安機(jī)關(guān)、檢察院主動(dòng)介入而將自訴案件轉(zhuǎn)變成公訴案件。最典型的是2020年杭州谷某對郎某、何某的網(wǎng)絡(luò)誹謗案，被害人谷某提起刑事自訴案后，杭州市余杭區(qū)人民檢察院提出檢察建議，杭州市公安局余杭區(qū)分局對郎某、何某涉嫌誹謗罪立案偵查，從而啟動(dòng)刑事公訴程序，案件由刑事自訴案件變成刑事公訴案件，被害人控告維權(quán)的成功率大大增加。

其二，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。刑事自訴立案后，自訴人也可以提出移送公安機(jī)關(guān)立案偵查的訴求?！缎淌略V訟法解釋》第一條規(guī)定：“本項(xiàng)規(guī)定的案件，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。對其中證據(jù)不足，可以由公安機(jī)關(guān)受理的，或者認(rèn)為對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)告知被害人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，或者移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。”可見，此類刑事案件，如證據(jù)不足，自訴人可以申請法院將案件移送公安機(jī)關(guān)立案偵查；自訴立案后發(fā)現(xiàn)對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的，不屬于可以提起刑事自訴的案件范圍，自訴人也可以申請法院移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。

例如，在黃某涉嫌重婚罪一案中，法院受理刑事自訴后，因?yàn)樽C據(jù)不足，將案件移送公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)對黃某涉嫌重婚罪立案偵查。公安機(jī)關(guān)刑事偵查取證后，將案件移送檢察院審查起訴。該案法院的主動(dòng)移送，實(shí)現(xiàn)自訴案件向公訴的轉(zhuǎn)變，解決了自訴人取證難的問題。

但是，此案的操作并不是司法實(shí)踐的常規(guī)做法。當(dāng)前司法實(shí)踐中大多數(shù)刑事自訴人的自訴轉(zhuǎn)公訴申請，都難以得到法院的支持。很多法院在審查受理立案時(shí)，往往就已經(jīng)對是否構(gòu)成犯罪、證據(jù)是否充分進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，法院認(rèn)為沒有犯罪事實(shí)發(fā)生或者證據(jù)不充分的，往往裁定不予受理。即便在受理后，法院審查認(rèn)為證據(jù)不足的，或者發(fā)現(xiàn)不屬于刑事自訴受案范圍的，也往往會(huì)裁定不予受理，而鮮見以刑事自訴證據(jù)不足為由移送公安機(jī)關(guān)立案偵查的做法。