撰文|劉虎

6月5日，廣西百色市中級法院在田東縣法院開庭審理了原田陽區(qū)交通運輸局局長黃以行受賄案。該案于去年2月案發(fā)，同年12月3日，百色市田陽區(qū)法院作出一審判決：黃以行犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金50萬元。

百色市田陽區(qū)交通局原局長黃以行。受訪者提供

早在法院一審判決前的2024年5月，當?shù)丶o委監(jiān)委就已經(jīng)對黃以行作出了黨紀、政紀處分，黃的落馬亦有媒體公開報道。作為一名落馬官員，他接下來面對的司法流程似乎應該“波瀾不驚”，因為在媒體的報道里，他的犯罪基本上已經(jīng)定調(diào)。不過，“出乎意料”的是，一審判決后，黃隨即提起上訴。上訴請求二審法院重新認定他的受賄事實，特別是其中的兩筆指控事實不清、證據(jù)不足，應不予認定，辦案單位系為了拔高刑期，拼湊受賄金額。

此外，黃以行是否構成自首情節(jié)，一審法院的認定和國內(nèi)多名法學專家的論證意見完全相反。正因為如此，二審開庭，不足一個小時就草草宣布休庭。

自首的認定必須依法依規(guī)進行,與犯罪嫌疑人是否為國家公職人員無關，不能因為是職務犯罪案件，就突破‘罪刑法定’原則，將自首的認定特殊化。”專家意見指出。

01

短暫的二審開庭：辯護人提三大理由申請檢察官回避

6月5日的田東縣，雖然天氣炎熱，但是旁聽席上，還是坐滿了黃以行的親屬、朋友。大家或許沒有想到，當天的庭審沒有能順利進行下去。

田東縣法院。劉虎攝

庭審剛開始，審判長發(fā)問辯護人是否有回避申請。黃以行的辯護人提出回避申請，要求參與公訴的檢察官回避，并闡述了三大理由。一是該案的二審已經(jīng)過去三個多月了，超過法定審限，但是沒有進行延期審理屬于超期羈押；二是二審檢察官沒有依法詢問被告人黃以行，一次都沒有，有違法律規(guī)定；三是檢察官的閱卷時間超過法定的一個月期限。辯護律師提出回避申請后，審判長宣布休庭?；謴屯徍?，檢察官聲稱已經(jīng)給百色市檢察院檢察長打過電話，檢察長說不需要回避，駁回了辯護律師的回避申請。

對于檢察官的回復，辯護人當庭表示不接受，他們質(zhì)疑其說法的真實性，要求合議庭出具不予回避的書面回復。分歧在此產(chǎn)生，審判長發(fā)問辯護人是否要堅持，得到肯定的答復后隨即宣布休庭。

“審判長一邊脫法袍往外走，一邊宣布休庭，這時候辯護律師還在講話?！?/p>

據(jù)旁聽人員說，對于審判人員的快速離場，在場的很多人一時間還沒有反應過來。其實，辯護律師提出的回避申請只是黃以行受賄案多個爭議中的一小部分。該案無論是程序上，還是實體上，都一直存在著較大的爭議。

黃以行目前被羈押在田東縣看守所。劉虎攝

02

兩筆“栽贓”的受賄款？

公訴機關指控，2014年至2024年，黃以行利用擔任田陽縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局、田陽區(qū)(縣)交通運輸局局長等職務上的便利，為多人在工程承攬，工程款結(jié)算等方面提供幫助并謀取非法利益，非法收受賄賂31筆，賄賂款共計312萬元。

一審法院認為，公訴機關的指控成立，黃以行受賄數(shù)額特別巨大，依法應當在十年以上有期徒刑或者無期徒刑幅度內(nèi)量刑處罰，因此判處黃以行有期徒刑十年。判決書提到，關于被告人黃以行及其辯護人提出黃以行受賄數(shù)額為252萬元及具有自首情節(jié)的辯解和辯護意見，與事實不符，法院不予采納

黃以行的親屬告訴筆者，對于《起訴書》指控的31筆受賄事實，黃以行在法庭上承認了29筆，愿意對此認罪認罰，但是否認了行賄人蘇華榮、梁鴻這兩筆指控。辯護人認為，從本案的證據(jù)看，辦案單位對這兩起犯罪事實的取證尚存在重大缺陷，蘇華榮、梁鴻這兩筆受賄事實不清，證據(jù)不足，不能認定。

關于蘇華榮行賄30萬元。蘇華榮稱，其送給黃以行的30萬元現(xiàn)金來源系其手頭的應急備用金。但目前這個僅僅能依據(jù)蘇華榮本人的證言予以證實，且黃以行已當庭否認其曾收取過蘇華榮的30萬元。辯護人認為，在黃以行明確否認受賄事實存在的情況下，現(xiàn)在的證據(jù)不足以證明是否存在相應的行賄款項和行為，辦案機關還要進一步進行調(diào)查補充該筆行賄項來源及相關證據(jù)。

比如，蘇華榮說送給黃以行錢是公司行為，那送錢的事除了蘇華榮曾向其領導羅某說過，那該公司是否還有其他證人知道這個事情？相關財務人員是不是知道？蘇華榮從項目備用金中提款有無相關提款的書證資料？蘇華榮所在的廣西業(yè)茂建設集團有限公司作為一個正規(guī)大型企業(yè)，其具有完善的管理制度，那該公司對于其管理人員使用備用金在財務上有何規(guī)定？

蘇華榮使用了30萬元備用金如何報銷？有無報銷手續(xù)入賬？以上這些都是該案存在的疑點，如果不能證實蘇華榮確實從公司支取了這30萬元，在行賄款項來源不明的情況下僅憑蘇華榮本人的證言是不能證明黃以行已收受其30萬元。

田陽區(qū)交通運輸局。劉虎攝

關于梁鴻行賄30萬元。一審辯護人曾辯稱，被指控的行賄人梁鴻并不是案涉項目—S307田陽二標段的真正老板，真正老板是曾建強，關于這個情況，黃以行在自述材料已明確。

公訴機關在一審庭審中舉出廣西建工集團第五建筑工程有限責任公司市政分公司與梁鴻簽訂的《項目經(jīng)營管理責任書》，以證明梁鴻是該標段老板，但辯護人認為該份證據(jù)存在諸多硬傷，不具備合法性，不能作為證據(jù)使用：

（1）證據(jù)來源不明。（2）文件形式、實質(zhì)上也存在非常多不合理的地方：①該份責任書沒有簽訂的時間，作為一個上億的合同，連涉及到的日期都沒有記載，完全不符合常理；②根據(jù)工程行業(yè)慣例，這份項目責任管理合同實際就是工程分包合同，這個是需要由公司主體來簽署，因為合同里面諸多條款，包括工程質(zhì)量、安全施工、工程消防等，均需要由公司主體來完成，這些都不可能是梁鴻個人能完成。③S307標段工程造價上億，如果是梁鴻個人承包，其如何來完成這些工程款結(jié)算？綜上存在的疑點，這份合同與日常邏輯相違背，不能作為證據(jù)使用。

案涉s307道路項目。劉虎 攝

如果根據(jù)黃以行的供述，項目的老板是一名叫曾健強的男子，那梁鴻其只是一名工作人員，他從項目上提取30萬元用于行賄，都要履行與蘇華榮公司類似的手續(xù)。

對蘇華榮、梁鴻的相關事實存在的疑問，一審辯護人曾兩次在庭審中提出了若干調(diào)查取證的申請，重點就是查明這些行賄款項的來龍去脈。但被告人親屬認為，公訴機關采取的就是一個糊弄過關的態(tài)度，對于核心的公司財務憑證、財會人員的證言等關鍵證據(jù)均未調(diào)取。無論是一審辯護人還是二審辯護人均認為，僅憑蘇華榮、梁鴻的證言就認定黃以行受賄60萬元的犯罪事實，在法律上、證據(jù)上都是站不住腳的。

被告人親屬稱，這兩筆共計60萬元的行賄款還存在“詭異”之處。在辦案過程中，辦案機關一直認定黃以行受賄的金額是252萬元，一共29筆，黃以行對此認罪認罰，親屬也在積極湊錢退贓。但是，當?shù)貍餮?，某天田陽區(qū)來了兩名上級監(jiān)察系統(tǒng)的工作人員，案件就發(fā)生了變化，突然增加了上述兩筆行賄，贓款增加了60萬元。

行賄款增加60萬元后，贓款總額為312萬元。受賄金額的變化，意味著黃以行的量刑將“上升一個臺階”。根據(jù)我國《刑法》及相關司法解釋。受賄數(shù)額20萬以上不滿300萬，或有其他嚴重情節(jié)，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。受賄數(shù)額300萬以上，或有其他特別嚴重情節(jié)，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。

黃以行的一審判決結(jié)果剛好十年。

03

投案又主動坦白，卻不予認定“自首”？

除了上述兩筆受賄具有爭議，黃以行的歸案是否構成自首，也是一審庭審爭議的焦點。

兩審的辯護人均認為，被告人黃以行系接到百色市田陽區(qū)監(jiān)委電話通知后，主動到監(jiān)委投案接受調(diào)查，主動、自動將自己置于辦案單位和人員的控制之下，等待法律制裁，其具有自動投案情節(jié)。在自動投案后，還主動交代了監(jiān)委機關未掌握的受賄事實222萬元，共計252萬元。其如實交代的犯罪數(shù)額（252萬元）多于辦案機關已掌握的數(shù)額（30萬元），其已如實供述自己的主要犯罪事實，符合司法解釋關于“如實供述”的規(guī)定，其行為構成自首。

辯護人還認為，辦案單位的電話通知不具有事實上的強制力，也不屬于法定的強制措施，在接到電話后，黃以行主動前往辦案地點接受調(diào)查，屬于“自動投案”，結(jié)合嫌疑人到案后如實供述案件事實的情況，應當認定為“自首”。

不過，一審法院沒有采納辯護人的意見，認為黃以行系接到監(jiān)委電話通知后到案的，不屬于自動投案

田陽區(qū)法院。劉虎攝

04

法學專家：黃以行應當依法認定為自首

黃以行受賄案一審判決后，頗感不公的辯護律師邀請了包括張明楷、周光權在內(nèi)的多名國內(nèi)著名法學專家，就該案“應否認定自首之問題”，在事實認定和法律適用上的焦點問題進行咨詢論證。具體論證意見包括：

黃以行尚未受到調(diào)查談話、訊問或被宣布采取調(diào)查措施、強制措施，經(jīng)監(jiān)察委電話通知后到案符合司法解釋對自首時間的規(guī)定。自首的認定關鍵時間節(jié)點在于“被訊問或采取強制措施之前”，訊問和采取強制措施《刑事訴訟法》中有明確的規(guī)定。顯然，電話通知的性質(zhì)不屬于訊問或強制措施，犯罪嫌疑人在接到電話通知后到案，其行為當然符合自動投案的時間要求。

黃以行經(jīng)監(jiān)察委電話通知后到案，歸案具有明顯的主動性和自愿性，符合自首投案的自動性要求。電話通知到案并非強制到案措施，而屬于任意到案措施。被告人歸案是其自愿前往辦案機關的結(jié)果，符合自動性要求。就客觀上的實際效果而言,電話通知到案究其根本不具有強制性，犯罪嫌疑人可以自主決定“去”還是“不去”,“去”能夠說明投案具有自動性。

即便犯罪嫌疑人的部分犯罪事實被辦案機關掌握,其接到監(jiān)察委電話后到案也能說明具有投案的自動性,不影響自動投案的認定。自首的認定必須依法依規(guī)進行,與犯罪嫌疑人是否為國家公職人員無關，不能因為是職務犯罪案件，就突破罪刑法定原則將自首的認定特殊化。

實務中犯罪嫌疑人經(jīng)監(jiān)察委電話通知后到案并如實供述罪行，被認定為自首的裁判案例非常多，法院不能僅因本地區(qū)存在相反判例，而忽視《刑法》關于自首制度的統(tǒng)一適用標準。為了回應某些質(zhì)疑觀點，認為上述裁判案例只是少數(shù)法院或者少數(shù)地區(qū)的做法，與會專家特意挑選了近10年不同地區(qū)、不同審級的法院的裁判案例，供司法機關在辦理該案時參考。

多個判例顯示，犯罪嫌疑人接到電話通知后到案被認定為自首。受訪者提供

與會法學專家一致認為:本案被告人黃以行的行為完全符合自首的成立要件，應當依法認定為自首。

據(jù)了解，該案二審第一次庭審休庭后，目前還沒有確定再次開庭的日期。