陳偉奇?zhèn)€人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務(wù)副會長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務(wù)所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

建工領(lǐng)域中，施工合同無效是普遍存在的現(xiàn)象。除了《建設(shè)工程司法解釋》第一條規(guī)定的合同無效的情形：“（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”，還包括《合同法》第五十二條的規(guī)定。

施工合同被確認(rèn)無效后，根據(jù)《合同法》第五十六條規(guī)定，無效合同自始沒有法律約束力。在此情況下，合同約定的付款周期條款及違約金條款均應(yīng)無效。

如果起訴時(shí)，承包人是按照合同有效的情況主張權(quán)利，但在經(jīng)過法庭調(diào)查后，法院認(rèn)為施工合同無效的情況下，承包人應(yīng)該如何應(yīng)對？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2019）最高法民終44號

2013年1月，某甲管委會需要建設(shè)城市副中心道路工程項(xiàng)目。

2013年3月，某甲管委會與某乙公司協(xié)商確定，由某乙公司承包城市副中心道路工程項(xiàng)目。2013年4月10日，某乙公司按照某甲管委會的指示開工，2013年8月，因受當(dāng)?shù)卮迕褡钃媳黄韧９?，至此，某乙公司完成案涉工?7%的工程量。

某甲管委會于2014年6月24日完成案涉工程的招投標(biāo)，同年7年7月向某乙公司送達(dá)《中標(biāo)通知書》，之后雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同協(xié)議書對工程承包范圍、工期、合同價(jià)款、工程款支付、竣工結(jié)算、質(zhì)量保證金及違約責(zé)任進(jìn)行了約定。

訴訟中雙方提交由某甲管委會委托陜西某丙招標(biāo)有限公司編制的《預(yù)（結(jié)）算定案表》，載明案涉工程合同金額49267934.94元，扣減金額3854897.34元，工程結(jié)算總金額為45413037.60元。

某甲管委會僅支付某乙公司工程款4000萬元，所以某乙公司向法院提起訴訟，要求某甲管委會支付剩余工程款5413037.60元及利息，逾期付款違約金，合計(jì)26973770.40元。

一審法院認(rèn)定涉案的施工合同為無效合同，并判決某甲管委會于本判決生效之日起十日內(nèi)給付某乙公司工程款5413037.60元及利息。

后某乙公司不服，向最高人民法院提起上訴。庭審過程中，最高人民法院向某乙公司釋明，告知其合同無效可以變更訴訟請求。對此，某乙公司認(rèn)為一審未予釋明，嚴(yán)重違反法定程序，妨礙了其正當(dāng)行使訴訟權(quán)利，導(dǎo)致判決結(jié)果有失公平，應(yīng)發(fā)回重審，同時(shí)補(bǔ)充一項(xiàng)上訴請求：如果二審最終確認(rèn)案涉施工合同無效，因一審就合同效力認(rèn)定嚴(yán)重違反法定程序，請求將該案發(fā)回重審。

最高人民法院將關(guān)于一審是否嚴(yán)重違反法定程序的問題列為本案件的爭議焦點(diǎn)。

最高人民法院認(rèn)為，本案一審法院對合同效力的認(rèn)定與當(dāng)事人主張不一致，應(yīng)當(dāng)告知某乙公司可以變更訴訟請求，但一審法院未進(jìn)行釋明并不必然導(dǎo)致本案發(fā)回重審。

首先，《民事訴訟法》對于發(fā)回重審的適用條件有嚴(yán)格的規(guī)定，即存在認(rèn)定基本事實(shí)不清、嚴(yán)重違反法定程序的情形，同時(shí)對于嚴(yán)重違反法定程序，《民事訴訟法》及司法解釋亦有嚴(yán)格的界定，其中并不包括人民法院未盡釋明義務(wù)，所以不能任意擴(kuò)大發(fā)回重審的適用條件。

其次，本案某乙公司系自行墊資施工，不存在施工過程中因發(fā)包人欠付進(jìn)度款而導(dǎo)致的停工、窩工損失，無論合同是否有效，其實(shí)際損失均為施工完畢后因被欠款所產(chǎn)生的利息損失，故一審法院未釋明實(shí)際上并未影響其主張利息損失。

最后，案涉施工合同系因違法被認(rèn)定無效，某乙公司作為專業(yè)建筑公司，對合同無效亦存在過錯(cuò)，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如前所述，其實(shí)際損失應(yīng)系利息損失，在本院已改判支持其關(guān)于利息的全部訴訟請求的情況下，某乙公司的權(quán)益已得到了充分保障，不存在顯失公平之處。故某乙公司該項(xiàng)上訴主張不能成立。

通過分析上述案例得知，在訴訟技巧上，承包人一般會以合同有效為前提，組織證據(jù)和確定訴訟請求。但是庭審過程中，在法院釋明施工合同無效，并告知是否需要變更訴訟請求的情況下，承包人應(yīng)該及時(shí)按照合同無效的情形變更訴訟請求，要求發(fā)包人賠償損失，損失可以根據(jù)具體的內(nèi)容，如停工、窩工損失等，以及時(shí)維護(hù)自身的利益。

陳奇律師工程案例100期之第四十八期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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