作者 | 陳興良

北京大學博雅講席教授

來源 | 北大法寶法學期刊庫

《刑事法評論》（第7卷）

刑法學是法學中一門傳統(tǒng)學科，尤其是在中國，由于法起源于刑，中國古代刑律極為發(fā)達。在法學中，最初獲得話語壟斷權的就是所謂刑名之學?？梢哉f，刑名之學是中國古代律學的雛形。在律學中，也大多是對刑法規(guī)范的注釋，因而刑法學歷來是我國法學中的顯學。當我進入刑法學這一研究領域的時候，明顯地注意到刑法學知識具有未分化的特征。例如，我國權威刑法教科書將刑法學界定為是以刑法為研究對象的科學，認為按研究的方法，可把刑法學分為沿革刑法學、比較刑法學和注釋刑法學。沿革刑法學主要是從歷史發(fā)展角度來研究歷代刑法制度的發(fā)生和演變；比較刑法學主要是對不同法系、不同國家的刑法進行比較研究，闡明其利弊得失和異同之點；注釋刑法學主要是對現(xiàn)行刑法逐條進行分析注釋，并給以適當理論概括。我國刑法學不是簡單地歸屬于這種分類中的哪一種，而是以研究我國現(xiàn)行刑法為主，同時也適當進行歷史的和比較的研究。這樣一種綜合的刑法學理論不可避免地具有顯淺性，缺乏應有的專業(yè)規(guī)范。有鑒于此，我提出專業(yè)槽與理論層次這兩個觀點。在《刑法哲學》一書的后記中，我指出：刑法學是一門實用性極強的應用學科，與司法實踐有著直接的關聯(lián)。然而，學科的實用性不應當成為理論的淺露性的遁詞。作為一門嚴謹?shù)膶W科，刑法學應當具有自己的“專業(yè)槽”。非經(jīng)嚴格的專業(yè)訓練，不能隨便伸進頭來吃上一嘴。當然，我們并不反對在刑法學理論層次上的區(qū)分，由此而形成從司法實踐到刑法理論和從刑法理論到司法實踐的良性反饋系統(tǒng)。但現(xiàn)在的問題是：理論與實踐難以區(qū)分，實踐是理論的，理論也是實踐的，其結果只能是既沒有科學的理論也沒有科學的實踐。在上述論斷中，專業(yè)槽的觀點在我國刑法學界引起了較大反響，而理論層次的觀點則未能充分引起重視。其實，專業(yè)槽的建構是不能離開理論層次的區(qū)分的，而這種理論層次的區(qū)分，關鍵在于對刑法概念的多元界定。

對于刑法學理論層次上的區(qū)分，我在《刑法哲學》的結束語中，提出可以把刑法哲學分為自然法意義上的刑法哲學與實定法意義上的刑法哲學，認為刑法也有實定法意義上的刑法與自然法意義上的刑法之分；同樣，刑法哲學也有實定法意義上的刑法哲學與自然法意義上的刑法哲學之別。以實定法意義上的刑法為研究對象，揭示并闡述罪刑關系的內(nèi)在規(guī)律并將其上升為一般原理的刑法哲學，就是實定法意義上的刑法哲學。而力圖回答為什么人類社會里要有刑罰或刑法、國家憑什么持有刑罰權、國家行使這一權力又得到誰的允許這樣一些處于刑法背后的、促使制定刑法的原動力，被日本刑法學家西原春夫稱之為刑法的基礎要素或者根基的問題的刑法哲學，可以稱之為自然法意義上的刑法哲學。其實，上述自然法意義上的刑法哲學才是真正的刑法哲學，而實定法意義上的刑法哲學只不過是刑法法理學而已。這種刑法法理學也可以稱為理論刑法學，但絕不能稱之為刑法哲學。因此，當我出版了《刑法的人性基礎》（中國方正出版社1996年初版、1999年再版）和《刑法的價值構造》（中國人民大學出版社1998年版）這兩本認為是真正意義上的刑法哲學著作以后，才更加明確地認識到這一點。在《刑法的價值構造》中，我對刑法的應然性與實然性進行了相關考察，認為刑法學之科學性的一個重要標志，就在于基于其實然性而對其應然性的一種描述。它表明這種刑法理論是源于實然而又高于實然，是對刑法的理論審視，是對刑法的本源思考，是對刑法的終極關懷。刑法的應然性，實質上就是一個價值問題。刑法的價值考察，是在刑法實然性的基礎上，對刑法應然性的回答。刑法的應然性，使刑法的思考成為法的思考，從而使刑法理論升華為刑法哲學，乃至于法哲學。法是相通的，這里重要是指基本精神相通。而刑法的應然性，使我們更加關注刑法的內(nèi)在精神，因而能夠突破刑法的桎格，走向法的廣闊天地。因此，我把自己的研究分為兩個領域：刑法的法理探究——刑法的法理學與法理的刑法探究——法理的刑法學。這里刑法的法理學，其義自明。而法理的刑法學，則出于本人杜撰，其實也就是所謂刑法哲學。

在《刑法哲學》一書的前言中，我得出這樣一個結論：從體系到內(nèi)容突破既存的刑法理論，完成從注釋刑法學到理論刑法學的轉變?，F(xiàn)在看來，“轉變”一詞不盡妥當與貼切，而應當是“提升”。當時，我主要是有感于刑法理論局限于、拘泥于法條，因此以注釋為主的刑法學流于膚淺，急于改變這種狀態(tài)，因而提出了從注釋刑法學到理論刑法學的轉變問題。由于轉變一詞具有“取代”與“否定”之意蘊，因而這一命題就失之偏頗。如果使用“提升”一詞，就能夠以一種公正的與科學的態(tài)度處理刑法哲學與刑法解釋學的關系；兩者不是互相取代，而是互相促進。刑法解釋學應當進一步提升為刑法哲學，刑法哲學又為刑法解釋學提供理論指導，兩種理論形態(tài)形成一種良性的互動關系。從功能上看，刑法哲學與刑法解釋學是完全不同的，刑法哲學的功用主要表現(xiàn)在對刑法存在根基問題的哲學考問上，從而進一步夯實刑法的理論地基，并從以應然性為主要內(nèi)容的價值評判上對刑法進行理性審視與批判。盡管它對立法活動與司法活動沒有直接關聯(lián)，但對于刑事法治建設具有十分重要的意義。刑法解釋學的功用主要表現(xiàn)在對刑法條文的詮釋上。在大陸法系國家，刑法典是定罪量刑的主要根據(jù)，因而對刑法條文的理解，就成為司法活動的前提與根本。在這種情況下，刑法解釋學的研究成果對于司法活動就具有了直接的指導意義，它影響到司法工作人員的刑事司法活動。如果我們能夠以一種公允的態(tài)度對待刑法哲學與刑法解釋學，使兩種理論各盡所能與各得其所。這對于刑法理論的發(fā)展來說，善莫大焉。

刑法解釋學是一種對法條的解釋，是以規(guī)范注釋為理論載體的。那么，刑法解釋學是否具有科學性呢？這里首先涉及對立法原意的理解，即立法原意是主觀的還是客觀的？因為，法律解釋無非是對立法原意的一種闡釋。如果立法原意是主觀的，是立法者之所欲——在法條中所想要表達的意圖，那么，刑法解釋學就成為對立法意圖的一種猜測與揣摸，因而其科學性大可質疑。只有立法原意是客觀的，是立法者之所言，——體現(xiàn)在法條中的立法意蘊，刑法解釋才有可能立足于社會的客觀需求，基于某種主體的法律價值觀念，揭示法條背后所蘊藏的法理。更為重要的是，某門學科的科學性，在很大程度上取決于其所采用的研究方法是否科學。在刑法解釋學中采用的主要是注釋的方法，當然注釋方法本身又是多種多樣的，其中采用最多的是分析的方法，即關注于法律規(guī)則的內(nèi)部結構，以經(jīng)驗和邏輯為出發(fā)點對法律術語和法律命題進行界定和整理，去除含混不清、自相矛盾的成分。由此可見，法律解釋是使法律更為便利地適用的科學方法，只要使這種解釋能夠推動法律適用，就是發(fā)揮了其應有的作用。刑法解釋學不僅應當、而且能夠成為一門科學。

刑法解釋學或曰注釋刑法學是否以刑法規(guī)范為研究對象的規(guī)范刑法學的全部內(nèi)容。換言之，刑法法理學與刑法解釋學是否可以等同，這是我所思考的一個問題。我認為，刑法法理學與刑法解釋學應當加以區(qū)分。雖然兩者都研究刑法規(guī)范，但關注的重點有所不同：刑法法理學揭示的是刑法規(guī)范的原理，而刑法解釋學揭示的是刑法規(guī)范的內(nèi)容。刑法解釋學應當堅守的是“法律不是嘲笑的對象，（Lex non debet esse ludibrio）的立場。在刑法解釋學的語境中，法律不是被裁判的對象，而是被研究、被闡釋，甚至被信仰的對象。通過解釋，使刑法規(guī)范的內(nèi)容被理解、被遵行、被適用。由此可見，刑法解釋學是與司法相關的，是站在司法者的立場上對待刑法。刑法法理學雖然也以刑法規(guī)范為研究對象，但它所揭示的是刑法法理。這種刑法法理蘊涵在刑法規(guī)范背后的，對刑法規(guī)范起評價作用的基本原理。這里的法理是相對于法條而言的，法條是刑法規(guī)范的載體。而法理雖然依附于法律，但又往往具有自身的獨立品格。因此，如果說刑法解釋學揭示的是刑法規(guī)范之所然；那么，刑法法理學闡述的是一種自在于法條、超然于刑法規(guī)范的法理，揭示的是刑法規(guī)范之應然。因此，刑法法理學不以法條為本位而以法理為本位。在這種以法理為本位的刑法學理論中，刑法的學科體系超越刑法的條文體系，刑法的邏輯演繹取代刑法的規(guī)范闡釋。因此，這種刑法法理不再以刑法條文為依據(jù)，獲得了理論上的自主性。這個意義上的刑法學，是一種本體刑法學。在我國刑法學界，大量的是滲雜著某些理論內(nèi)容的刑法解釋學，嚴格意義上的刑法法理學著作尚付厥如。換言之，還不存在刑法法理學與刑法解釋學的理論分層。正因為如此，在一些刑法著作中，時常發(fā)生語境的轉換，由此帶來理論的混亂。例如，為證明某一理論觀點正確，常引用某一法條作為論據(jù)；為證明某一法條正確，又常引用某一理論觀點作為論據(jù)。這種在理論與法條之間的靈活跳躍，完全是一種為我所用的態(tài)度。問題在于：在刑法解釋學的語境中，法律永遠是正確的，需要通過理論去闡釋法條。而在刑法法理學的語境中，法理是優(yōu)先的，是法條存在的根據(jù)，因而可以評判法條。如果這兩種語境錯位，則只能使刑法法理學與刑法解釋學兩敗倶傷。因此，除刑法哲學是對刑法的價值研究以外，刑法法理學與刑法解釋學雖然同屬規(guī)范刑法學，又可以區(qū)分為兩個理論層次。每一個刑法研究者，首先必須明確自己是在上述三種刑法理論形態(tài)中的哪個語境說話，遵循由該語境所決定的學術規(guī)范。

在刑法學中，除對表現(xiàn)為價值與規(guī)范的刑法研究以外，還存在法社會學的研究。這種對刑法的社會學研究，可能形成刑法社會學的知識體系。我認為，刑法社會學的知識體系主要表現(xiàn)為采用社會學方法對刑法的兩個基本內(nèi)容一一犯罪與刑罰進行研究而形成的犯罪學與刑罰學上。犯罪學作為一門獨立學科在刑事法學中占有一席之地，這是眾所周知的。刑罰學能否成為一門獨立學科以及其學科屬性如何，是一個有待研究的問題。在我看來，無論是犯罪學還是刑罰學，都是對規(guī)范性事實——犯罪與刑罰的經(jīng)驗性、實證性研究。以犯罪為例，作為刑法學的研究對象，犯罪是一種法律現(xiàn)象，是法律所規(guī)定的犯罪。而作為犯罪學的研究對象，犯罪是一種社會現(xiàn)象，是社會上客觀存在的犯罪。正因為存在著上述研究對象上的差別，兩者采取的研究方法是各不相同的。刑法學，這里主要是指規(guī)范刑法學，采取的是規(guī)范分析的方法。規(guī)范分析主要是圍繞著法律規(guī)范進行的注釋，因而規(guī)范分析離不開注釋，并且這種注釋是以法律規(guī)范為對象而展開的。在規(guī)范刑法學中，通常建構犯罪構成要件，使刑法關于犯罪的規(guī)定實體化，從而為認定犯罪提供理論根據(jù)。而事實分析，是將犯罪作為社會現(xiàn)象，采取實證分析方法闡明其存在的性質、功能和原因。例如，法國著名學者迪爾凱姆指出，犯罪作為一種社會現(xiàn)象，雖然表現(xiàn)為對社會規(guī)范的違反，但它又不是單純地由社會規(guī)范所決定的，而是與一定的社會結構與社會形態(tài)相關聯(lián)的，可以說是一種正常的社會現(xiàn)象，甚至有著積極的社會作用。這種對犯罪的社會學分析所得出的結論，是不可能從犯罪的規(guī)范分析中得到的，從而使我們大大地加深了對犯罪這種社會現(xiàn)象的理解。意大利著名學者菲利也釆用社會學方法對犯罪現(xiàn)象作了分析，并力圖建立一種犯罪社會學。顯然，這種犯罪的社會學分析，是一種超規(guī)范的分析。當然，菲利在注重犯罪的事實分析的同時，對犯罪的規(guī)范分析大加鞭撻，這表現(xiàn)了其理論上的偏頗。例如菲利指責刑事古典學派把犯罪看成法律問題，集中注意犯罪的名稱、定義以及進行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格拋在一邊。菲利指出，除實證派犯罪學外，迄今為止沒有科學的標準，也沒有對事實做有條理的搜集，更缺乏各種觀察和引出結論。只有實證派犯罪學才試圖解決每一犯罪的自然根源以及促使犯罪行為產(chǎn)生的原因和條件的問題。在此，菲利把刑法學的規(guī)范分析與犯罪學的事實分析對立起來。實際上，這兩者在兩種學科語境中是可以并存的，并且不可互相替代。除犯罪學以外，對刑罰的社會學研究也是可能的，由此形成刑罰學。刑法學研究的是法定的刑罰及其制度，主要對法定刑罰及其制度進行規(guī)范分析。而刑罰學作為一門實證學科，它不以法定刑罰為限，而是研究廣義上的刑罰，即作為犯罪的法律效果的各種刑事措施。更為重要的是，在研究方法上，刑罰學對刑罰研究采用的是社會學的分析方法，其特征在于以刑罰的經(jīng)驗事實為基礎，加以實證的研究。例如，刑法解釋學對死刑的研究，一般是論述死刑的適用條件及其執(zhí)行制度，這是對死刑的規(guī)范分析。即使是刑法法理學對死刑的研究，大體上也限于對死刑利弊的分析與死刑存廢的論證。而死刑的社會學分析，則是對死刑存在的社會基礎的論述。例如，德國學者布魯諾·賴德爾《死刑的文化史》一書，雖然名為文化史，實際上包含了對死刑的深刻的社會學分析。通過這種分析，賴德爾得出結論：從死刑的沿革來看，要求死刑的呼聲不是來自追求正義的愿望，而來自要求發(fā)泄壓抑的沖動的深層心理。因此，死刑不是也不可能是理性的司法手段，而是充滿殘虐性的非合理性的表現(xiàn)。盡管這一分析還只是觸及社會心理，尚未深入揭示死刑存在的社會機制。但這足以使其成為最全面論述有關死刑的一切問題的著作之一。正如該書日文版譯者西村克彥指出：這是一部獨特的著作，是作者熾熱的熱情和對歷及社會心理進行深刻洞察的產(chǎn)物。作者努力挖掘隱藏在需求死刑的呼聲及個個現(xiàn)象形態(tài)背后的社會心理的沖動。因此，本書對世界上圍繞死刑的討論有著突出貢獻。這一評價是正確的。相對于犯罪的社會學研究形成蔚為可觀的犯罪學而言，對刑罰的社會學研究是十分薄弱的，刑罰學也無法與犯罪學一爭高低，并且往往在刑事政策學的名義下存在。我認為，對刑罰的社會學研究是極為必要的，是刑法學理論體系中不可或缺的知識內(nèi)容。

*本文節(jié)選自《法學：作為一種知識形態(tài)的考察——尤其以刑法學為視角 》，此文是陳興良教授在刑法哲學思考基礎上，對刑法知識進行整體性認知的起始之作。轉自法寶學堂。