作者：趙國君,李娜

來源：《法制日報(bào)周末》2009-12-10

王澤鑒先生的《民法學(xué)說與判例研究》八卷本的著作被法學(xué)學(xué)人稱之為民法學(xué)界的“天龍八部”，2009年王先生針對民法領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題作了修訂，并授權(quán)在北京大學(xué)出版社出版發(fā)行2009年版大陸簡體字版。此套書的再次引進(jìn)當(dāng)能給內(nèi)地民法學(xué)者更多的借鑒和啟示。由此我們采訪了王澤鑒先生。

《法制日報(bào)周末》：伯爾曼說學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)與法律制度之間有著復(fù)雜的和辯證的關(guān)系，學(xué)術(shù)描述制度并通過闡釋而改造它。您一直在做闡釋的工作，請問，您的實(shí)例教學(xué)法的思路來自何方?

王澤鑒：實(shí)例教學(xué)方法里不僅僅是案例，還包括根據(jù)民法學(xué)原理所設(shè)置和編制的一些東西，這確是有來由的。

從德國回來之后我就發(fā)現(xiàn)臺灣的法律研究還是存在教科書理論的程式上，所以我就把在德國所學(xué)習(xí)的這一套理論或?qū)W習(xí)的方法用在臺灣的判決里面了。于是，我開始寫民法的判例學(xué)說，第一本大概寫了兩三年，以后就大概兩年寫一本，所以就寫了近二十年。二十年也是臺灣民法的發(fā)展過程，這個(gè)書就是臺灣民法發(fā)展史。

我是每一個(gè)判決寫一篇文章。那時(shí)臺灣“最高法院”在實(shí)務(wù)上只要有一個(gè)重要的問題在討論，我就寫一個(gè)判決，二十年來臺灣有重要判決我都在評述它。評述的時(shí)候用了幾個(gè)方法：法律的解釋學(xué)、比較法、案例的比較研究方法等。

第一，當(dāng)時(shí)臺灣的判決理由也很簡單，只有事實(shí)，但理由很簡單，我就用比較法和解釋學(xué)，讓判決理由豐富起來，讓判決的理論基礎(chǔ)能夠呈現(xiàn)出來。透過每一個(gè)判決就建立了一個(gè)民法的基本理論，這樣民法就豐富起來了。

第二，要把許多判決組成一個(gè)法律的體系，為法律有一個(gè)構(gòu)造的體系出來。而且就每一個(gè)判決，也希望能發(fā)現(xiàn)它的法律原則。雖然只有一個(gè)簡單體系化，經(jīng)過闡釋，給它形成一個(gè)法律原則。慢慢就寫了八本，剛好八本，也不是什么“天龍八部”，是因?yàn)槎畮啄炅藥缀鯖]有間斷地在寫它。后來，因?yàn)槲业脚_灣的“憲法法院”、“最高法院”做大法官，第一比較忙，另外自己在司法界工作，不好寫判決，去評述它，因?yàn)樯硖幤渲小?/p>

這個(gè)工作還是很有影響的，改變了臺灣很多寫作的方法。在學(xué)術(shù)上來講，也使很多老師開始研究臺灣的判例，某種程度上也促進(jìn)了判例的公布。一個(gè)國家法律的進(jìn)步程度取決于它判例的公布制度、法律的公開、學(xué)者的關(guān)心。對法官來講，判決的透明對老百姓來說是負(fù)責(zé)。對學(xué)者來講，是有可參考的研究對象。

第三，對人民權(quán)利的保護(hù)最為基本。判決的公布，使法律透明、有可預(yù)見性。比如律師要跟老百姓說一個(gè)案子，如果律師不知道這個(gè)案子，那律師只能用猜的方法講，就不確定了。那我就告訴你說，現(xiàn)有這樣一個(gè)判決，這個(gè)判決大概大多數(shù)法院會借鑒，所以就知道這個(gè)案子大概將來會怎么樣，你就能明確告訴當(dāng)事人將來行為、事件、法律的效果大概會如何。判決公布制度看起來不是很大的事，但法治的發(fā)展、人民權(quán)利的保護(hù)也許都系于此。

目前內(nèi)地在這方面慢慢在開展，如果有判決研究的話，或者很多人都在書寫，就會建立一個(gè)判例的制度。所以有人說，法律就是一個(gè)身體，學(xué)說是神經(jīng)，判例是肌肉、骨骼。骨骼不健康、肌肉不健全，沒有神經(jīng)來運(yùn)作，那么身體不能動，所以我們都有這個(gè)認(rèn)識。在臺灣或者在德國，每一個(gè)判決一公布，教授要評論，學(xué)校老師馬上要討論，而且考試就從這方面出題。那法院就會看看人家對我反應(yīng)怎么樣，然后寫判決書就會更負(fù)責(zé)、更有責(zé)任感。人家給他一個(gè)評述后，他以后的判決就會更進(jìn)步。我想整個(gè)法律生命社會法制因此而不同，內(nèi)地現(xiàn)在正在往這方面走。

“有拘束力才有判例法是個(gè)誤會”

《法制日報(bào)周末》：可是這里面還有一個(gè)疑慮。傳統(tǒng)意義上都知道大陸法系國家或者成文法國家在判例上沒有所謂的遵循先例的制度，但是剛才您的解釋是說如果有這樣一種做法會增強(qiáng)氛圍或者環(huán)境，這個(gè)有沒有沖突?

王澤鑒：這是一個(gè)誤會。判例法的意思是說法律主要來源于判決，它沒有成文法。成文法也在慢慢增多，來補(bǔ)助判例法，但是其判例也不是有絕對拘束力，每個(gè)地方也不一樣。英國拘束比較強(qiáng)一些，美國拘束弱一些。大陸法系的國家沒有一個(gè)國家像德國判例那樣有拘束力。判例沒有拘束力，最后的依據(jù)是在法律，由法律做基礎(chǔ)使判例更能夠在穩(wěn)定的基礎(chǔ)上發(fā)展。德國選擇一些重要的案例公布，在臺灣有判例和判決的區(qū)分。判例是有拘束力的，是由法院特別選出來的，判決公布的時(shí)候，學(xué)者批評的時(shí)候常常取決于學(xué)說對他的評價(jià)或討論的情況，它也是在發(fā)展。

除了英美法國家以外，所謂大陸法國家都沒有那么強(qiáng)的所謂先例拘束，但判例研究也幾乎像英美法國家一樣的發(fā)達(dá)，一樣的豐富。

《法制日報(bào)周末》：我們總愛把您的實(shí)例教學(xué)法和所謂的英美“案例教學(xué)法”進(jìn)行對比，請您就此再來做個(gè)比較，說個(gè)清楚?

王澤鑒：美國是判例法國家，在學(xué)習(xí)的過程中都用判例做基礎(chǔ)。但是你看在美國有一套書叫”casesandmaterials”，這是案例。還有一套叫“textbook”，不是案例，而是教科書型的，就跟我們內(nèi)地一樣這種理論的書。這種書的風(fēng)格是受德國法的影響。將判例融入一個(gè)學(xué)說上的理論體系里面，去綜合分析它的概念、體系。所以它有兩套書。一套書是案例的個(gè)案分析比較，或問問題來思考;一套是教科書，在理論學(xué)說上來整理判例。這兩套書都是并行的。

大陸法系的教科書一般有個(gè)法條或者法典，所以在敘述的時(shí)候就以法典的敘述體系作為基礎(chǔ)，但是內(nèi)容也都是案例的。德國的教科書全部是講案例的。所謂教科書是根據(jù)法條對案例做體系上概念上的整理分析，而且對判例提出意見，指出法律發(fā)展的方向，所以整個(gè)教科書都是在講判例。說大陸法系不重視案例是個(gè)誤會。大陸法系也講案例的詮釋、案例的體系構(gòu)成、案例的分類或?qū)Π咐龑淼陌l(fā)展。比如德國的學(xué)生記得都不是條文，而是案例的名稱。

中國早期法典不完備，所以很多討論問題，解決問題就是講理論。到今天已經(jīng)養(yǎng)成這個(gè)習(xí)慣，不重視法條的詮釋，不重視法條的解釋、適用。學(xué)生只知道理論是怎么樣的，根本沒有落實(shí)到法條的解釋、適用上。這是目前內(nèi)地法律教育需要加強(qiáng)的地方。法條分析的能力和法條適用的能力有待加強(qiáng)，而這個(gè)是整個(gè)法律發(fā)展的關(guān)鍵之所在。

“兩岸的交流要建立在案例的比較上”

《法制日報(bào)周末》：剛才您也提到了，兩岸的民法交流已經(jīng)跨越了早期法條的交流，作為一位長期關(guān)注實(shí)例教學(xué)的民法大家來說，內(nèi)地的案例對您來說是不是另外一個(gè)關(guān)注的區(qū)域?

王澤鑒：了解內(nèi)地的案例有如下幾個(gè)意義：一是內(nèi)地有很多的案例，只不過這些案例沒有得到系統(tǒng)的分析。第二是這么大的國家肯定有很多豐富的案例，臺灣地方太小，有許多案例根本沒有。我們可以借鑒在內(nèi)地發(fā)生的案例作為臺灣討論的對象。將來臺灣的法學(xué)研究會借鑒內(nèi)地發(fā)生的案例來補(bǔ)充這種不足;第三，臺灣判決相對比較成熟，理由比較好，內(nèi)地可以參考臺灣的判決。所以將來兩岸法律的交流就會不再談“你怎么規(guī)定，我怎么規(guī)定”，而是應(yīng)該交流同樣的一個(gè)案子，在內(nèi)地怎么解決，在臺灣又怎么解決。如果內(nèi)地的判決會有人去拿國外的判決、臺灣的判決做比較，那么肯定會改觀。

《法制日報(bào)周末》：樂觀地說，在目前兩岸政治表情松動，經(jīng)濟(jì)一體化越來越顯著的今天，民法的交流肯定會越來越好?

王澤鑒：是啊，民法是共同價(jià)值的體現(xiàn)，是人文價(jià)值、以人為本的價(jià)值的體現(xiàn)。你的可以用，我的也可以用，基本上沒有什么區(qū)別，都有共同的價(jià)值理念。

《法制日報(bào)周末》：大家都知道臺灣的民法是從1929年中華民國民法到現(xiàn)在，內(nèi)地的起步受蘇聯(lián)的影響很深。兩岸民法的最根本源頭都受羅馬法的影響，這種發(fā)展上的不對稱會不會在兩岸法律交流中出現(xiàn)不適應(yīng)?

王澤鑒：蘇聯(lián)也受羅馬法的影響。我們看有法律行為，有總則和分則的區(qū)別，這就表明法的基本思考的架構(gòu)還是德國的?，F(xiàn)在的發(fā)展為什么有這個(gè)基礎(chǔ)，還是與那個(gè)時(shí)候有一定的關(guān)系。

我的感受是非常好。因?yàn)榕_灣比較精細(xì)，在很多方面做得比較好，內(nèi)地在許多方面可以借鑒。內(nèi)地在這幾年來法律也齊備、教科書也不少，案例更多，所以在這個(gè)地方確實(shí)有互補(bǔ)的作用。兩岸的交流不僅是法條，更是建立在案例的比較上，這個(gè)是兩岸真正要交流的重點(diǎn)。我這個(gè)書如果有意義的話，也在于此。

民法學(xué)的發(fā)展首先是市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。民法關(guān)系就是人的自由和尊嚴(yán)的保護(hù)。不僅是城市更好了，人也更好了，人的尊嚴(yán)也更好了。

《法制日報(bào)周末》：作為民法大家，您對內(nèi)地民法的評價(jià)和期待如何?

王澤鑒：三十年有如此成就令人感動。每一代的法學(xué)家，謝懷軾、佟柔等都有不同階段的貢獻(xiàn)。他們的研究方法可能與現(xiàn)在的不是那么一致，可是他們做出了那個(gè)時(shí)代的貢獻(xiàn)，奠定了后來發(fā)展的基礎(chǔ)，也做了一個(gè)整個(gè)發(fā)展的藍(lán)圖。從內(nèi)地來說，大體可以分為三個(gè)階段：第一個(gè)階段是謝懷軾、佟柔老師這樣的法律理念的啟蒙者，體系的倡導(dǎo)者。下面的階段是這批四五十歲的學(xué)者，他們寫教科書、參與立法，使民法的體系能夠豐富起來。下面一批新的人，受過好的教育，而且到國外念過書，國際視野擴(kuò)充、語言能力增強(qiáng)，使得前兩輩人所勾畫出的藍(lán)圖描摹得更細(xì)致，研究方法上適合現(xiàn)在的需要，展現(xiàn)不同的風(fēng)格。所以三十年代表三個(gè)不同的階段，一個(gè)體系的建構(gòu)、一個(gè)立法完備和學(xué)說的整合，下面就是要使法院的判決能夠落實(shí)、豐富、開展起來。

內(nèi)地的法學(xué)立法階段已經(jīng)快結(jié)束了，下面的工作就是如何將這些已經(jīng)完成的法律解釋、適用。立法當(dāng)然很艱巨，解釋、適用更是困難。而且是一個(gè)長久的事情，需要更多的條件。要有學(xué)說、要有判例、要借助外國法院理論的結(jié)合，而且要形成一個(gè)整體研究的環(huán)境，還要有判例公布的制度和改變寫作研究的風(fēng)格，要求遠(yuǎn)超過立法。因?yàn)榱⒎ㄖ皇菐讉€(gè)學(xué)者專家的研究，但這個(gè)是整體操作。

所以一個(gè)國家法學(xué)的發(fā)展不在于它的立法。埃塞俄比亞的民法全世界最好，召集了全世界幾個(gè)偉大的法學(xué)家?guī)退鸩荨|歐有幾個(gè)國家的民法也是文字燦爛、整齊、體例完整，但是它沒有法學(xué)做基礎(chǔ)，沒有判例學(xué)說做基礎(chǔ)，沒有案例支持法律的發(fā)展，所以等于沒有什么大的功能。所以將來內(nèi)地法學(xué)的發(fā)展最重要的還是在已經(jīng)相當(dāng)不錯(cuò)的立法基礎(chǔ)上，讓判例和學(xué)說結(jié)合，尤其是和法院判決制度的公布相結(jié)合。因?yàn)槿绻羞@種研究的需求，它就會公布，這樣就會形成制度，造成二者的良性互動，法學(xué)就發(fā)展了。