作者：王如僧律師，稅務(wù)訴訟律師，原則上只辦涉稅案件。

這段時(shí)間，一直在研究虛開(kāi)增值稅專用罪的犯罪競(jìng)合問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)了一份判決書(shū)，挺有意思的，不吐不快。

一、案情介紹

這個(gè)案件的案情如下：

甲以Y公司名義與T公司簽訂鋼材買賣合同，向T公司銷售鋼材，接著甲又找到Q公司，謊稱向Q公司購(gòu)買鋼材，并指示Q公司交付鋼材給T公司。

T公司收到鋼材之后，把貨款打給Y公司；Y公司收到貨款之后，其負(fù)責(zé)人乙扣掉了相應(yīng)的開(kāi)票費(fèi)，把剩下的貨款打給甲，并把相應(yīng)的發(fā)票開(kāi)具給T公司。

甲收到款項(xiàng)之后，攜款潛逃。

這個(gè)案件中，人民法院判決甲犯合同詐騙罪、虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票，兩罪并罰，判處有期徒刑十三年。

本案中，甲涉嫌合同詐騙Q公司財(cái)物，沒(méi)有爭(zhēng)議；但是否構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，個(gè)人認(rèn)為，有待商榷。

二、法律分析

個(gè)人認(rèn)為Y公司與T公司之間存在真實(shí)交易，甲不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。理由如下：

第一，三流一致并且沒(méi)有資金回流。

本案中，Y公司與T公司簽訂了買賣合同，交付了鋼材給T公司，T公司也支付了相應(yīng)的貨款給Y公司。Y公司收到貨款之后，轉(zhuǎn)給了甲，甲攜款潛逃了，并沒(méi)有把貨款轉(zhuǎn)給T公司，這說(shuō)明Y公司與T公司之間沒(méi)有資金回流。

因此，Y公司與T公司之間明顯存在真實(shí)交易。

在這種情況下，開(kāi)具增值稅專用發(fā)票給T公司，是Y公司的附隨義務(wù)。

第二，用非法手段得來(lái)貨物銷售給下游是不是真實(shí)交易？

本案中，交付給T公司的鋼材是甲騙來(lái)的，這批鋼材從法律角度看，屬于非法所得，即屬于贓物。這種情況下，影響Y公司與T公司之間交易的真實(shí)性嗎？

1.交易真實(shí)跟交易合法是兩個(gè)不同的概念，不能以交易不合法為由，認(rèn)定交易不真實(shí)。這個(gè)道理就像白貓與母貓是兩個(gè)獨(dú)立概念，不能因?yàn)檫@是一只白貓，就說(shuō)這不可能是一只母貓一樣。

2.根據(jù)《民法典》第311條規(guī)定，對(duì)于銷售方無(wú)權(quán)處分的，購(gòu)買方主觀上不知情+支付了合理對(duì)格+涉案財(cái)產(chǎn)已經(jīng)交付的，屬于善意取得。購(gòu)買方將取得涉案財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，并可以對(duì)抗財(cái)產(chǎn)的原所有權(quán)人。

本案中，T公司完全符合民法典第311條關(guān)于善意取得的條件，T已經(jīng)基于善意取得，取得了涉案鋼材的所有權(quán)。

第三，Q公司不能從T公司那里把貨物追回來(lái)，說(shuō)明Y公司與T公司之間存在真實(shí)交易。

《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定：

“行為人已將詐騙財(cái)物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳：…… 他人善意取得詐騙財(cái)物的，不予追繳。”

本案中，Q公司不能找T公司追回涉案鋼材，說(shuō)明鋼材已經(jīng)是歸T公司所有。

既然T公司所有，那這些鋼材是怎么來(lái)的呢，不就是Y公司賣給他的嗎？

第四，甲不是受票方，不符合“讓他人為自己虛開(kāi)”的條件。

本案中，判決書(shū)認(rèn)為“甲在沒(méi)有真實(shí)貨物交易的情況下，讓他人為自己虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票價(jià)稅合計(jì)2492878.7元、稅額362213.44元，數(shù)額較大，行為構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。”

判決書(shū)的言下之意，甲是讓他人為自己虛開(kāi)。

“讓他人為自己虛開(kāi)”的主體是受票方，甲不是受票方，T公司才是受票方。既然甲都不是受票方，不符合“讓他人為自己虛開(kāi)”的前提條件。

三、結(jié)論

個(gè)人認(rèn)為，甲只構(gòu)成合同詐騙罪，不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。