貴陽律師，辦有無罪免死不起訴緩刑等案例

注：大部分辯護意見與承辦人形成共識，得到采納。少部分存在爭議，需在庭審階段繼續(xù)努力。

辯護意見簡要摘錄如下：

一、補充偵查程序違法，有關(guān)證據(jù)不能作為定案根據(jù)

（一）第三次補充偵查程序違法

刑事訴訟法規(guī)定補充偵查以兩次為限，一旦超過法定期限與次數(shù)，偵查機關(guān)無權(quán)啟動偵查程序。

而在本案中，偵查機關(guān)于12月30日仍然在行使偵查權(quán)，違法收集證據(jù)，無異于審查起訴階段第三次補充偵查，程序嚴(yán)重違法。

雖然排除非法證據(jù)規(guī)則及公檢法辦案規(guī)定均沒有明確規(guī)定此種情形應(yīng)該排除非法證據(jù)，但是，此種情形形成的破壞性和刑訊逼供等違法行為無異，無權(quán)補充偵查形成的證據(jù)沒有證據(jù)合法性前提，應(yīng)予以排除，違法證據(jù)見補充偵查卷五。

（二）司法鑒定程序違法

1、不符合鑒定意見的形式要求

《刑事訴訟法司法解釋》第97條規(guī)定，鑒定意見是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關(guān)內(nèi)容。

本案的報告沒有注明鑒定方法、鑒定日期。

2、超過約定的鑒定時限

《司法鑒定程序通則》第28條規(guī)定，原則上，鑒定機構(gòu)應(yīng)30個工作日內(nèi)完成鑒定。但鑒定機構(gòu)與委托人對鑒定時限另有約定的，從其約定。

根據(jù)補充偵查卷五的鑒定聘請書證實，雙方約定于2024年12月20日前將鑒定情況送交。實際上，鑒定機構(gòu)是在12月30日才出具鑒定報告。

3、審計報告不等于司法會計鑒定

司法會計鑒定是指在訴訟中，為了查明案情，由具有專門知識的人員，對案件中涉及的財務(wù)會計資料及相關(guān)資料進行檢驗，對需要接近的財務(wù)會計問題進行鑒別判斷，提供意見的一項活動。

審計是基于所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)分離，為確立受托經(jīng)濟責(zé)任關(guān)系而產(chǎn)生，是一項社會經(jīng)濟監(jiān)督、鑒證和評價活動。審計報告只需要符合會計審計規(guī)范即可。

司法會計鑒定除了符合會計審計規(guī)范外，還必須符合訴訟規(guī)范要求。

4、超范圍鑒定

鑒定委托書要求出具司法鑒定意見，而本案的審計機構(gòu)出具的是審計報告，正如上述，司法鑒定意見不等于審計報告，兩者具有不同的任務(wù)功能屬性。

5、檢材取得程序不合法

《司法鑒定程序通則》第15條，具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構(gòu)不得受理：（二）發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的。

系偵查機關(guān)第三次補充偵查違法取得（詳見（一）第三次補充偵查程序違法部分）

6、依言詞證據(jù)審計，違反鑒定規(guī)范、檢材不充分

《人民檢察院司法會計工作細(xì)則（試行）》第24條規(guī)定，制作鑒定文書須遵守以下規(guī)定：（二）鑒定意見不得依據(jù)犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等非財務(wù)會計資料形成。
《注冊會計師法》第14條規(guī)定，注冊會計師承辦下列審計業(yè)務(wù)：（一）審查企業(yè)會計報表，出具審計報告。

因此，無論是會計鑒定意見還是審計報告，其檢材主要來源于財務(wù)會計資料，不應(yīng)含嫌疑人供述等言詞證據(jù)。

本案審計報告所依據(jù)的審計資料含馮某某、榮某某、李某、秦某某等犯罪嫌疑人訊問筆錄。

審計過程，根據(jù)縣公安局提供的相關(guān)人員筆錄, 結(jié)合微信聊天記錄、相關(guān)臺賬及統(tǒng)計表等資料, 對本案件涉及的資金情況進行梳理。

7、意見內(nèi)容不符合唯一排他明確的要求

司法會計鑒定意見必須唯一、排他、明確。而審計報告可以根據(jù)審計情況，出具無保留意見、保留意見、否定意見和無法表達(dá)意見的審計報告。

根據(jù)《刑事訴訟法司法解釋》第97條規(guī)定，對鑒定意見應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（七）鑒定意見是否明確。

審計報告第七部分其他事項規(guī)定，由于未取得上述犯罪嫌疑人與本案相關(guān)的全部銀行流水等資金往來記錄, 本審計報告中核算的收入、支出及獲利情況均是根據(jù)筆錄中犯罪嫌疑人確認(rèn)的數(shù)據(jù)進行測算統(tǒng)計。

綜上，本案的鑒定程序違法、送檢材料無合法來源，鑒定過程不符合司法鑒定意見要求，根據(jù)《刑事訴訟法司法解釋》第98條的規(guī)定，本案的審計報告不能作為定案根據(jù)。

二、李某在共同犯罪中是從犯

現(xiàn)查明，榮某某獲取貨源后以低價買入，后高價轉(zhuǎn)賣公司獲利，整個購貨環(huán)節(jié)均由她負(fù)責(zé)，李某并未參與。

三、偵查機關(guān)統(tǒng)計的共同銷售數(shù)量有誤

（一）李某的銷售數(shù)量是488瓶

（二）榮某某住所搜查扣押的125瓶和本案無關(guān)

（三）額外誤算8瓶

（四）個人自用6瓶應(yīng)扣除

四、出貨群交易記錄已含黃某某、蘇某、何某、馬某某等四人的交易，不能重復(fù)計算

以馬某某舉例，2023年6月6日, 其第一次購買4瓶，每瓶1800元人民幣，6月12日，第二次購買2瓶，每瓶1800元。

對應(yīng)到“出貨群”，在相同的時間，有相同數(shù)量撕帽出貨報備記錄，兩者應(yīng)是同一筆交易。

五、2023年4月29日之前的茅臺酒來源不明

馮某某于2023年4月29日至2024年4月2日期間向榮某某銷售“撕帽酒”，后三人再對外銷售。

經(jīng)查實，馮某某生產(chǎn)的為假冒茅臺注冊商標(biāo)的假酒，問題在于，2023年4月29日前，李某等人尚未從馮某某處購酒，銷售的酒來源不明，認(rèn)定就是假酒證據(jù)不足，不能排除合理懷疑。

六、刑法修正案（十一）更改罪名構(gòu)成要件后，對“違法所得數(shù)額及犯罪情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，不應(yīng)繼續(xù)適用舊司法解釋，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)放寬

2004年的舊司法解釋已嚴(yán)重滯后現(xiàn)實，有關(guān)定罪量刑金額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該要根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀調(diào)整提高，不能直接套用舊司法解釋標(biāo)準(zhǔn)。

2023年1月18日，兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》雖僅在征求意見階段，但是意見稿已然調(diào)整提高了量刑標(biāo)準(zhǔn)金額。按照意見稿有關(guān)精神，對本案定罪量刑金額標(biāo)準(zhǔn)肯定要更高。

七、罰金刑法律適用錯誤

（一）應(yīng)以《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定的違法所得為罰金依據(jù)

貴院以辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（二）作為判罰依據(jù)。

該司法解釋規(guī)定了兩種標(biāo)準(zhǔn)，即按照銷售金額或非法經(jīng)營數(shù)額，可任選其一。

后續(xù)，兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》作出了不同規(guī)定，該司法解釋第十條規(guī)定，罰金數(shù)額一般在違法所得數(shù)額的一倍以上五倍以下確定。違法所得數(shù)額無法查清的，一般按照非法經(jīng)營數(shù)額的百分之五十以上一倍以下確定。

同時，第十一條規(guī)定，之前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

因此，舊司法解釋相對應(yīng)的條文已被新司法解釋取代而無效。

本案違法所得數(shù)額能夠查清，應(yīng)以違法所得數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)確定罰金數(shù)額。

在新司法解釋出臺后，貴州的辦案單位仍然以銷售金額作為罰金的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，富有地方特色。

不管這種地方特色具有何種合理性，本案，辯護人堅持認(rèn)為罰金的標(biāo)準(zhǔn)一定要合法，不能按照地方特色一定了之。

（二）共同犯罪，對所有被告人判處的罰金總額應(yīng)受倍數(shù)限制

若以違法所得作為罰金標(biāo)準(zhǔn)，依照新司法解釋的規(guī)定，罰金的數(shù)額為違法所得數(shù)額的一倍以上五倍以下。

實踐中有兩種理解。

一種認(rèn)為，應(yīng)該對各個嫌疑人分別判處一倍以上五倍以下罰金。

另一種認(rèn)為，應(yīng)該對各個嫌疑人共同判處總額在一倍以上五倍以下罰金。

辯護人認(rèn)為應(yīng)按第二種，理由如下：

第一、《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第22條規(guī)定，審理共同走私刑事案件時，對各共同犯罪人判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷逃稅額一倍以上五倍以下。類似精神可以參照適用。

第二、符合共同犯罪的特點。共同犯罪和個人犯罪的區(qū)別在于，個人犯罪是一個人造成了全部的損害結(jié)果，而共同犯罪是多人造成了全部的損害結(jié)果，本質(zhì)上是多人對一個結(jié)果負(fù)責(zé)，判罰的依據(jù)和個人犯罪沒什么不同。

第三、如果不加限制，罰金數(shù)額過高，將無法執(zhí)行。高額罰金和違法所得數(shù)額、實際財產(chǎn)狀況、犯罪危害后果等相差甚遠(yuǎn)，既無法保障人權(quán)，也不利于達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，影響司法權(quán)威。

八、初犯、認(rèn)罪認(rèn)罰、如實供述犯罪事實、偵查期間退贓8萬元、愿意繳納罰金、撫養(yǎng)一個三歲幼兒