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試用期是用人單位全方位考察勞動者的能力、業(yè)務水平等情況的期間，如果勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件，則用人單位可以解除勞動合同，并無需支付任何經(jīng)濟補償。一般用人單位也會將員工的出勤情況作為試用期是否通過的考察因素之一，那么如果勞動者經(jīng)常請假，用人單位可以解除勞動合同嗎？

經(jīng)典案例

2019年6月10日，甲入職A公司，A公司與甲簽訂《勞動合同》，合同期限為3年，自2019年6月10日起至2022年6月9日終止；試用期為3個月，自2019年6月10日起至9月9日止。其中勞動合同第十二部分約定在試用期間，事假累計超過4天（含）的，病假累計超過7天（含）的，屬于不符合試用期間錄用條件。

入職后，甲在2019年7月11日、7月17日、8月2日、8月7日、8月9日、8月10日、8月13日，8月15日分別向A公司提交《請假申請單》，請假事由為病假。A公司均予以批準。2019年8月22日，甲再次向A公司提交2周的請假申請和醫(yī)院出具的《休假證明書》?！缎菁僮C明書》的診斷及建議為：孕14周，妊娠水腫，坐骨神經(jīng)痛，全休二周。

同日，A公司向甲出具《解除勞動合同通知書》稱：您休的病假已超過7天，您的身體條件不能勝任我司此崗位工作，根據(jù)勞動合同約定與您解除勞動合同。甲認為其已經(jīng)履行請假手續(xù)且提交了證明材料，A公司為違法解除，于是提起仲裁要求繼續(xù)履行勞動，仲裁委支持了甲的請求。A公司不服提起訴訟。

法院認為，對于A公司試用期請假超過一定天數(shù)可以解除《勞動合同》的約定，首先，該約定不符合法律規(guī)定，不具備法律效力。其次，甲處于懷孕期間，A公司沒有舉證證明甲的請假為虛假。所以，A公司解除雙方《勞動合同》的行為違反法律規(guī)定，構(gòu)成違法解除，應被撤銷，雙方應繼續(xù)履行《勞動合同》。

風險提示

對于員工試用期長期請病假，員工按照規(guī)章制度進行了請假申請以及提交了相應的病假證明材料，公司審批后進行批準的，公司不能以勞動合同約定請假超過一定天數(shù)而解除與該員工的勞動合同。否則，公司屬于違法解除，員工可要求公司繼續(xù)履行勞動合同或支付違法解除賠償金。

公司治理建議

對于試用期經(jīng)常請病假的員工，公司應如何應對以避免違法解除的風險呢？我們建議：

1、在法定期限內(nèi)相應延長試用期

勞動者在試用期內(nèi)長期請病假，公司無法判斷勞動者是否具備相應的能力以及是否符合該崗位，但如公司直接以不符合錄用條件為由解除勞動合同可能會違法。所以公司可在勞動合同中約定或是與員工協(xié)商一致，公司可將員工試用期相應延長。公司在延長時應注意試用期順延的時間應當與試用期未履行的期間相一致，且順延時間應相連接，不能試用期結(jié)束后過了一段時間，公司再提出順延試用期；公司還注意順延后試用期總期限不能超過法定期限，如雙方簽訂了兩年的勞動合同，法律規(guī)定的兩年勞動合同的試用期為兩個月，若雙方僅約定了一個月，那公司可以與員工協(xié)商一致后可再延長一個月，即試用期期限不能超過法定時長。

2、在勞動合同內(nèi)約定長期請假的試用期中止

對于休病假試用期中止，江蘇、青島、天津等地有明確的規(guī)定公司可以發(fā)試用期中止通知，待病假結(jié)束后，重新計算員工的試用期，目前上海沒有明文規(guī)定公司可以向員工發(fā)試用期中止通知，但是基于試用期的設置目的，在裁判案例中法院也采信公司試用期中止的主張。所以如公司向員工發(fā)送試用期中止通知，應采用書面形式正式通知，并有效送達員工。

3、員工未申請或偽造病假證明的可解除

員工長期請病假，按公司員工手冊等規(guī)章制度應進行申請并提交相關的證明材料。如員工請假未申請或申請未得到批準就不來公司上班，以及未提交相關病假證明的，根據(jù)員工手冊規(guī)定判斷是否已嚴重違反公司規(guī)章制度，如其行為是否構(gòu)成曠工以及是否達到一定天數(shù)，如已符合解除的條件，公司可直接解除與該員工的勞動合同?！緞趧臃ㄑ?43】

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作者介紹

李 慧

股權(quán)高級合伙人

北京盈科（上海）律師事務所

盈科管理委員會 委員

盈科業(yè)務指導委員會副主任

上市公司商學院《法律風險》主講導師

工信部中小企業(yè)志愿服務專家律師

上海律協(xié)海事海商專業(yè)委員會 委員

中級并購交易師、碳排放交易師、上市公司獨立董事資格、上市公司董事會秘書資格、證券從業(yè)資格、基金從業(yè)資格

業(yè)務領域：公司設立與投資、公司勞動人事合規(guī)體系建設、股權(quán)激勵、股權(quán)架構(gòu)設計、并購與重組、破產(chǎn)清算、商事訴訟等法律事務。

李慧律師，專注于企業(yè)法律顧問服務，長期致力于公司法與合規(guī)研究，熟悉公司治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)部運營和HR管理事務。

擔任多家教育培訓業(yè)、口腔醫(yī)療業(yè)、物流業(yè)、制造業(yè)、傳媒業(yè)、租賃服務業(yè)、住宿餐飲業(yè)、軟件與信息技術業(yè)、珠寶首飾業(yè)……等行業(yè)企業(yè)常年法律顧問。

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