近年來，遠(yuǎn)洋捕撈、趨利執(zhí)法成為政商界，尤其是沿海發(fā)達(dá)省份的熱議話題，多起相關(guān)重大案件引發(fā)社會關(guān)注，第一財經(jīng)也推出諸多報道。

11月20日，浙江省人民檢察院召開新聞發(fā)布會，通報今年以來全省“檢察護(hù)企”專項(xiàng)行動開展工作情況，并發(fā)布一批典型案例。

發(fā)布會上公布的一起典型案例引發(fā)社會關(guān)注：某縣公安局民警楊某某、協(xié)警占某某為牟取個人非法利益，私自攜帶警用裝備駕駛車輛跨省帶走企業(yè)家并索取財物。企業(yè)家跳車逃跑并報警。最終二人分別判處有期徒刑八個月、有期徒刑七個月，二人均未上訴。

今年8月，山東省菏澤市成武縣市場監(jiān)督管理局（下稱“成武縣市監(jiān)局”）執(zhí)法人員的一句“扶持一個企業(yè)我真沒那本事，干垮一個企業(yè)太簡單了”引發(fā)軒然大波。此后當(dāng)?shù)匕l(fā)布通報稱已成立由相關(guān)方面組成的調(diào)查組。

成武縣事件所涉企業(yè)的代理律師何兵是北京大學(xué)法學(xué)博士、中國政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，北京市中聞律師事務(wù)所兼職律師，他也是我國行政法領(lǐng)域的知名學(xué)者。

前段時間，第一財經(jīng)記者對何兵教授進(jìn)行了專訪，談?wù)勑姓I(lǐng)域里的跨省抓捕和趨利性執(zhí)法問題。

權(quán)力的來源和界限

何兵教授對趨利執(zhí)法問題有深入研究，除成武縣案外，近年廣受關(guān)注的張庭夫婦達(dá)爾威公司涉嫌傳銷案也有他和團(tuán)隊(duì)參與代理，此案核心爭議即為行政機(jī)關(guān)異地執(zhí)法的相關(guān)內(nèi)容。本案的核心爭議在于裕華市監(jiān)局的管轄權(quán)。

何兵今年出版的著作《法庭上的柳葉刀》中寫道，何兵團(tuán)隊(duì)不斷向有關(guān)部門反映情況，并申請國務(wù)院對市場監(jiān)管總局相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查。裕華市監(jiān)局在各種壓力之下，作出了擬處罰113億元人民幣的罰前告知。由于擬處罰的當(dāng)事人多達(dá)19個主體，來自北京、上海、山東、河南、海南的30多名律師從五湖四海奔赴此案。他認(rèn)為，辦案機(jī)關(guān)在本案中沒有認(rèn)識到不同法律主體有獨(dú)立的法律地位，在不加區(qū)分的情況下，盲目列舉被處罰對象，這是辦案機(jī)關(guān)在案件處理中的一大“敗筆”。

本案的辯護(hù)詞收錄在書中，摘錄如下：

“《立法法》規(guī)定的就是各種國家機(jī)關(guān)有怎樣的立法權(quán)限，全國人大有什么立法權(quán)，國務(wù)院有什么立法權(quán)，地方政府有什么立法權(quán)?！读⒎ǚā返谑粭l第（二）項(xiàng)規(guī)定了有關(guān)各級人民代表大會、人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)，地方人民政府要想超越權(quán)限、跨越行政界限去行使權(quán)力，只能由法律授權(quán)，而不是靠一個文件授權(quán)?！?/p>

“有市監(jiān)局的同志又問我，為什么公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件可以到外地執(zhí)法，我們市監(jiān)部門就不可以？這是因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件有《刑事訴訟法》的授權(quán)，所以在外地可以辦理刑事案件，比如有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的部分結(jié)果發(fā)生在外地，公安機(jī)關(guān)可以跨越行政界限去查辦犯罪嫌疑人。根據(jù)《立法法》第九十一條的規(guī)定，國務(wù)院部門可以制定規(guī)章，國家市場監(jiān)督管理總局可以發(fā)布決定和命令，但《立法法》也給部門規(guī)章加了韁繩，就是不得違法增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。原因很簡單，如果國務(wù)院部門可以通過規(guī)章擴(kuò)權(quán)，每一個部門都可以全國擴(kuò)權(quán)，那人民的權(quán)利和自由就沒有了?！?/p>

“我需要跟尊敬的主持人、執(zhí)法人員講，重大影響性案件的辦理一定不能錯，一旦錯，它導(dǎo)致的災(zāi)難是長期性和長遠(yuǎn)的。大家都知道南京彭宇案的社會后果。這個判決出來以后，導(dǎo)致老人倒在地上沒有人敢扶，即使要扶，之前也要先拍個視頻，然后請幾個證人。這是極其荒謬的。我舉這個例子是想說，典型性案例相當(dāng)于準(zhǔn)立法。在法律適用上不能出問題?！?/p>

何兵：中國政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

對話何兵：行政處罰管轄權(quán)如何規(guī)范？

第一財經(jīng)：行政處罰的越界是怎么產(chǎn)生的？

何兵：有的政府部門是這個邏輯，如果我找到幾個受害者，我就可以把全國的案件管起來，統(tǒng)計合并管轄。而我國的行政區(qū)劃，講的是行政權(quán)的行使范圍。我在張庭案里面講的道理就是區(qū)域外你就不能行使行政權(quán)了，你不能對人家處罰。他們現(xiàn)在搞的模式，是只要有個受害者就可以合并管轄，而市場監(jiān)管總局文件里沒有這個規(guī)定。

打個比方，長江下游的環(huán)保局是不是能以“我這兒被污染”為由對上游進(jìn)行處罰？如果按照受害者人所在地管轄的話，我在上海入?？诰涂梢圆榈介L江上游了，可以無限地查。如果空氣從河北污染到北京，北京市的環(huán)保局能不能直接就處罰河北的企業(yè)？但空氣東西南北到處吹，吹到別的地方又受害了，那管轄權(quán)就全亂了。

我辦過一個案子，被告公司未經(jīng)騰訊授權(quán)，開發(fā)微信外掛程序并予以銷售，實(shí)現(xiàn)批量加好友、自動同步朋友圈、清理僵尸粉、發(fā)布大視頻等功能，對騰訊公司微信的正常操作流程形成干擾，從中非法獲利220余萬元。公司法定代表人、被告人肖某等涉嫌提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。該案起初受溫州市蒼南縣法院管轄，在辯護(hù)律師提出管轄異議后，被溫州市中院主動提級管轄。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國刑事訴訟法> 的解釋》第2條第2款規(guī)定，針對或者主要利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪，犯罪地包括:實(shí)施犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用的服務(wù)器所在地；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所在地；被侵害的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其管理者所在地；犯罪過程中被告人、被害人使用的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所在地；被害人被侵害時所在地和被害人財產(chǎn)遭受損失地等。

此案中受害人為騰訊，在深圳，被告公司也在深圳，和蒼南有什么關(guān)系？但蒼南縣說有關(guān)系，蒼南縣有人用這個軟件，所以產(chǎn)生了管轄權(quán)。

現(xiàn)在還有一個問題是刑法極度擴(kuò)張，民法行政法的空間被擠壓。這個案子中，即使他的程序真的侵害了騰訊的系統(tǒng)，我國有民商侵權(quán)法，這個案子騰訊作為權(quán)利所有人沒有報案，是某一個人寫報案材料認(rèn)為自己被害，有關(guān)方面就開始查處。

其實(shí)治理企業(yè)規(guī)范運(yùn)營，是民法和行政法。你發(fā)現(xiàn)他有違法行為，先用民法解決，如果有違反市場監(jiān)管的行為，可以用行政法解決，行政法的工具是很多的，萬不得已采用刑法治理。不要動不動就把人抓起來。

我也認(rèn)為，對于企業(yè)經(jīng)營中的違法犯罪行為，原則上不要追究法定代表人的個人刑事責(zé)任。如果需要追究刑事責(zé)任不見得要限制人身自由，可以罰款。企業(yè)家進(jìn)去了，企業(yè)基本垮了，員工無處可去。

第一財經(jīng)：對于跨省抓捕或涉嫌趨利執(zhí)法的案件，像傳銷罪、詐騙罪和開設(shè)賭場罪等罪名出現(xiàn)的頻率很高，這是什么原因？

何兵：對于傳銷罪來說，傳銷的典型特征，一個是精神控制，一個是身體控制。這是傳銷當(dāng)年入罪、嚴(yán)打的原因。精神控制就是通過洗腦，身體控制就是直接關(guān)到房間以后不讓出來。傳統(tǒng)銷售模式是一級批發(fā)商、二級批發(fā)商、甚至三級批發(fā)商給其他零售商，是分層級的?，F(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)銷售實(shí)際上也是這個模式，一級二級三級，但是可能會被定義為“團(tuán)隊(duì)計酬”式傳銷。

網(wǎng)絡(luò)銷售面向全國市場，全國各地市監(jiān)局都有可能獲得管轄權(quán)。而罰沒財產(chǎn)歸同級國庫的規(guī)定，給趨利執(zhí)法留下了空間。對于地方政府而言，罰沒其他地方甚至其他省份的財產(chǎn)，既不用造成本地市場主體損失，又可以增加財政收入。

第一財經(jīng)：如何推動解決這些問題？

何兵：如果基于受害者所在地進(jìn)行跨區(qū)域管轄，作為行政權(quán)是絕對不允許的。

管轄權(quán)的混亂，在職務(wù)犯罪領(lǐng)域也很嚴(yán)重。異地管轄為的是實(shí)現(xiàn)公正，但是出現(xiàn)的問題是異地公檢法不會考慮企業(yè)死活，為當(dāng)?shù)亟鉀Q多少就業(yè)、貢獻(xiàn)多少稅收，只顧著把股權(quán)和錢搞回來。

目前我們國家實(shí)行的是案件巡回，而我這些年一直呼吁法官巡回。具體制度設(shè)計上：

行政法院為國家行政法院，法官概由全國人大任命。這種設(shè)計可以確保行政法官為國家的法官，而不是成為“地方的法官”。他們是國家派往各地的、代表國家利益的法官。這些“由國家下派到地方”的官員，在地方有其住所，有其法庭，有其程序，可以專心清理各類行政違法案件，保證國家法令得到準(zhǔn)確的執(zhí)行。

行政法官實(shí)行全國巡回。即使是中央官員，在一個地方如果居住日久，必然會與地方發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，獨(dú)立性勢將難以保障。為此，制度設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)讓這些國家任命的法官，在某地任職一定年限后，即行巡回，到異地任職，從而切斷國家法官與地方形成制度和非制度聯(lián)系的可能，防止國家法官被“地方化”，確保其依法獨(dú)立審判。這也是許多國家實(shí)行的制度。

我建議加強(qiáng)中央法權(quán)，檢察官在中級以上法院和對應(yīng)檢察院全國巡回，這樣來保證國家法律統(tǒng)一，法官依法獨(dú)立執(zhí)法，防止一些地方全國各地“割韭菜”。

來源：《第一財經(jīng)》