私服如何爭取無罪和罪輕的處罰

本文分兩部分：

第一部分：開設(shè)游戲私服的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

第二部分: 游戲私服案件如何爭取無罪和罪輕的處罰

張洪強(qiáng)律師游戲私服犯罪總結(jié)，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

第一部分：開設(shè)游戲私服怎么判刑的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

自2021年3月1日起，私服侵犯著作權(quán)罪的刑期由最高7年提高到最高10年有期徒刑。相應(yīng)的，緩刑適用比例也會(huì)大大的降低。

開設(shè)運(yùn)營游戲私服的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

①3年以下有期徒刑的情況：

（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；

（二）違法所得數(shù)額3萬元以上。

（三）以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊(cè)會(huì)員達(dá)到一千人以上的；

②三年以上十年以下有期徒刑的情況：

（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上的；

（二）違法所得數(shù)額十五萬元以上。

（三）以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊(cè)會(huì)員達(dá)到五千人以上的；

罰金的適用：對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50％以上一倍以下確定。

游戲私服侵權(quán)存在取證難、證明難、定罪難的特點(diǎn)，軟件著作權(quán)侵權(quán)被抓不一定被判刑。

例如，金某侵犯著作權(quán)案，某市公安局不給立案，軟件人自己到法院按照民事糾紛起訴。

第二部分: 游戲私服案件如何爭取無罪和罪輕的處罰

游戲私服犯罪是新型高科技犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同，證據(jù)審查難度大、法律適用要求高，需要律師具備計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的專業(yè)知識(shí)，對(duì)于律師的要求相比較傳統(tǒng)的犯罪更高。

私服游戲犯罪案件取證難、定性難，經(jīng)常出現(xiàn)查不清事實(shí)、查不清涉案金額的情況。

1、參與人員身份查清難。

經(jīng)營私服案件已經(jīng)形成了一條隱蔽的產(chǎn)業(yè)鏈，涉及研發(fā)上線、技術(shù)運(yùn)維、推廣引流、資金通道等環(huán)節(jié)，要想查清涉案人員的組織架構(gòu)不是容易的事情。參與人員一般使用代號(hào)網(wǎng)名聯(lián)系，使用境外聊天軟件聯(lián)系，難以查清參與人員的組織架構(gòu)。

我正在處理的冒險(xiǎn)島游戲私服案，參與人員身份無法查清，只抓了在境內(nèi)的三人，另外的兩人因?yàn)橹挥芯W(wǎng)名代號(hào)，且使用USDT幣（U幣泰達(dá)幣）分配違法所得，無法查清身份。

2、涉案金額難以查清。

①服務(wù)器一般在境外，難以查獲。經(jīng)常變更服務(wù)器，即使獲取部分服務(wù)器數(shù)據(jù)，可能難以查清充值數(shù)額。我正在處理的阿拉德之怒私服，就存在使用多家服務(wù)器、多個(gè)支付平臺(tái)的情況。

②資金通道難以查清，一般私服經(jīng)營者都會(huì)使用第三方充值平臺(tái)進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)，甚至使用虛擬幣流轉(zhuǎn)，難以查清，并且有可能使用多家第三方平臺(tái)，難以查清涉案金額。

例如，曹某經(jīng)營某游戲私服案件，多次口供中供述的獲利金額不一樣，最終按照口供中最小的金額認(rèn)定。

童某經(jīng)營私服案件，檢察院認(rèn)定童某的違法所得金額為963余萬元，最終法院認(rèn)為證據(jù)不足，認(rèn)定違法所得金額為688萬余元。

3、游戲著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定難，標(biāo)準(zhǔn)模糊，缺乏統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

“實(shí)質(zhì)性相似”是認(rèn)定侵犯游戲著作權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，但是對(duì)于相似比例達(dá)到多少可認(rèn)定為“實(shí)質(zhì)性相似”，目前沒有法律明文規(guī)定，很多對(duì)私服對(duì)官服進(jìn)行修改和二次創(chuàng)新，沒有明確的比例認(rèn)定，經(jīng)常出現(xiàn)爭議。

①私服程序難以提取，或者經(jīng)常升級(jí)版本，版本對(duì)應(yīng)有難度。

②嫌疑人一般對(duì)游戲程序進(jìn)行更改和二次創(chuàng)新，難以認(rèn)定與官服實(shí)質(zhì)性相似。

“實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定模糊，沒有統(tǒng)一的認(rèn)定方法，這使得不少類似的案件，判決結(jié)果卻截然不同，導(dǎo)致官服在維權(quán)時(shí)難度大、成本高，這也是私服多如牛毛卻很少受到打擊的原因之一。

采用不同的比對(duì)方法，“實(shí)質(zhì)性相似”的結(jié)論可能會(huì)不相同，例如，在（２０２０）蘇刑終１９號(hào)案件中，不同的鑒定機(jī)構(gòu)采用不同的比對(duì)方法得出兩款游戲之間不同的相似性比例。

司法實(shí)踐中，對(duì)于同一案件，一審和二審法院在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判定時(shí)，選擇檢測(cè)方法不同，最終產(chǎn)生差異性判定結(jié)果的情形也司空見慣。

一、私服案件如何從“實(shí)質(zhì)性相似”上爭取無罪和最輕處罰。

從抄襲程度上爭取不構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”。

一款網(wǎng)絡(luò)游戲囊括了計(jì)算機(jī)源代碼、音樂、劇本、情節(jié)、影像、圖畫和角色等多種藝術(shù)形式的元素，對(duì)于不同的元素獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)判定亦不相同，若只用單一的認(rèn)定方法來判斷兩款網(wǎng)絡(luò)游戲是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，難免會(huì)有失公平。

例如，《奶塊》游戲侵權(quán)案，一審法院判決兩款游戲整體畫面構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，判決《奶塊》侵犯了《我的世界》的著作權(quán)，賠償2000萬元，二審法院改判，認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，不用進(jìn)行賠償。

綜合來看，《奶塊》與《我的世界》雖然存在相同的游戲元素、合成規(guī)則及數(shù)值設(shè)計(jì)等，但游戲元素組合所形成的多個(gè)要素系統(tǒng)并不完全相同，且兩款游戲在玩家角色設(shè)定、游戲特色系統(tǒng)、游戲任務(wù)設(shè)置等均不同，玩家以此為基礎(chǔ)的游戲體驗(yàn)也不相同。

我們律師在辦理案件時(shí)，要掌握“實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定方法，要理解游戲深層的基礎(chǔ)，有能力將游戲的深層規(guī)則，數(shù)值設(shè)計(jì)等更加詳盡的展現(xiàn)，需要充分考慮和權(quán)衡故事情節(jié)、人物造型、音樂、程序、動(dòng)畫、地圖等各種虛擬元素在游戲中的地位，同時(shí)，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲構(gòu)成元素多樣性的特點(diǎn)，綜合運(yùn)用的多種認(rèn)定方法對(duì)其行為加以判定，爭取認(rèn)定為不構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”，維護(hù)犯罪嫌疑人（被告人）的合法權(quán)益。

1、審查是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

在網(wǎng)絡(luò)游戲相似性對(duì)比中，通常通過對(duì)游戲源代碼、游戲目標(biāo)程序、人物角色、武器、道具、服裝、技能、地圖、怪物、建筑物等游戲具體內(nèi)容逐一比對(duì)。

具體可以從以下幾個(gè)方面入手，利用專業(yè)的知識(shí)和方法進(jìn)行對(duì)比，審查是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

①審查是否構(gòu)成代碼侵權(quán)。要對(duì)游戲源代碼、游戲目標(biāo)程序、游戲系統(tǒng)程序以及程序結(jié)構(gòu)、順序等進(jìn)行對(duì)比。與一般法律案件不同，游戲軟件著作權(quán)侵權(quán)案件不僅包含法律糾紛，還包含技術(shù)爭議，現(xiàn)階段的各種機(jī)制都有各自的缺陷。

②審查是否構(gòu)成游戲規(guī)則侵權(quán)。要對(duì)游戲的玩法設(shè)置、故事情節(jié)文本、角色設(shè)定信息、門派及技能體系、等級(jí)限制、裝備屬性、角色技能等具體規(guī)則等進(jìn)行對(duì)比。

③審查是否構(gòu)成游戲元素侵權(quán)。游戲場景外觀造型、人物的美術(shù)形象、武器裝備的美術(shù)形象、用戶界面的布局用色及圖案、背景音頻地圖等進(jìn)行對(duì)比。

2、爭取認(rèn)定為換皮游戲而非私服盜版。

私服的實(shí)質(zhì)就是網(wǎng)絡(luò)盜版，如果在獲取官服游戲的相關(guān)源碼程序后進(jìn)行了修改和二次創(chuàng)作，使得私服具有了一定的獨(dú)創(chuàng)性，則私服有可能不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

當(dāng)下?lián)Q皮游戲泛濫，換皮游戲不一定構(gòu)成侵權(quán)，且即使構(gòu)成侵權(quán)，一般都是按照民事糾紛處理，沒有上升到違法犯罪的程度。游戲的玩法本身屬于思想，不受《著作權(quán)法》保護(hù)，從保護(hù)侵權(quán)的角度說，“換皮游戲”未必是違法的，還是審查代碼相似度，游戲場景中用戶界面、美術(shù)、命名著作權(quán)等元素是否具有獨(dú)創(chuàng)性的問題。

換皮游戲、同質(zhì)游戲泛濫，但真正公安抓人判刑的很少，就是因?yàn)楝F(xiàn)在的抄襲者或多或少都會(huì)對(duì)游戲中的人物角色、場景地圖、武器裝備等進(jìn)行一定的改動(dòng)，不會(huì)原封不動(dòng)地抄襲。很多案件中侵權(quán)者獲得游戲程序代碼后，組建一個(gè)工作室，從技術(shù)上、游戲畫面上、游戲劇情策劃上對(duì)游戲的外部架構(gòu)進(jìn)行徹頭徹尾的修改，對(duì)游戲代碼進(jìn)行差異化處理，再加之以公司化的包裝、運(yùn)營，就可能會(huì)創(chuàng)制出一個(gè)“嶄新”網(wǎng)絡(luò)游戲。這種新形式的出現(xiàn)，將極大地加大“私服”的認(rèn)定難度，對(duì)于這些新形態(tài)的網(wǎng)絡(luò)游戲作品,如何判定侵權(quán)也是標(biāo)準(zhǔn)不一,版權(quán)利益界定不明。

修改或增加正版游戲的元素之后，是否還構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的復(fù)制行為，關(guān)鍵是在于游戲私服是否與正版游戲?yàn)閷?shí)質(zhì)性相似。

①如果游戲私服經(jīng)修改、增加相關(guān)元素等后，與正版網(wǎng)絡(luò)游戲在游戲玩法、游戲內(nèi)容、游戲界面等實(shí)質(zhì)方面都非常相似，并且經(jīng)鑒定，代碼相似度達(dá)到70%以上，那么對(duì)游戲程序進(jìn)行修改后仍然可能構(gòu)成“復(fù)制行為”。

②如果在游戲玩法、游戲內(nèi)容、游戲界面等方面都與正版游戲有很大的不同，那么對(duì)游戲程序進(jìn)行修改后就可能不構(gòu)成“復(fù)制行為”。即使其中游戲名稱、人物名稱仍與正版網(wǎng)絡(luò)游戲相同，也屬與正版網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)存在了實(shí)質(zhì)上的不同。

為了便于理解，張洪強(qiáng)律師總結(jié)分類如下：

根據(jù)是否修改、修改程度，分四種情況。

第一種情況：不做任何修改，完全對(duì)官服進(jìn)行復(fù)制。此種情況，私服與官服完全一致，有可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，現(xiàn)在，這種完全不做更改的情況已經(jīng)很少。

第二種情況：簡單修改，只是修改文件名稱、類名、函數(shù)名、變量名等。經(jīng)鑒定，與官服相似性比例達(dá)到80%以上，與官服“實(shí)質(zhì)性相似”，有可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

第三種情況：大幅度修改，對(duì)原游戲代碼進(jìn)行差異化處理，甚至更換代碼的開發(fā)語言，在進(jìn)行代碼鑒定時(shí)，使得相似性低于70%。有可能不構(gòu)成侵權(quán)犯罪。

第四種情況，大幅度修改，經(jīng)過換皮、加工等形式修改后，改頭換面成了一款新網(wǎng)游，甚至加上一些具有獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作或者根據(jù)客戶的要求定制一些新的武器和功能等。有可能不構(gòu)成侵權(quán)犯罪。

3、從“實(shí)質(zhì)性相似”的司法鑒定入手，審查是否侵權(quán)。

在游戲侵權(quán)案件中，一般都是通過司法鑒定的方式判斷私服與正版游戲之間在客戶端程序文件名、內(nèi)容以及服務(wù)端程序等方面是否具有實(shí)質(zhì)性相似，進(jìn)而認(rèn)定私服是否構(gòu)成對(duì)正版游戲的復(fù)制。

我們律師要掌握“實(shí)質(zhì)性近似”判定中鑒定對(duì)象及范圍、鑒定主體、侵權(quán)證據(jù)獲取以及判定方法中的現(xiàn)存問題，并加以分析，看能否爭取到無罪。

（一）從鑒定程序入手，審查鑒定結(jié)論是否成立。

我們?cè)趯彶榘讣C據(jù)時(shí)，應(yīng)著重分析電子數(shù)據(jù)的提取、扣押、采集程序是否合法，檢材是否存在污染、鑒定人有無資質(zhì)等因素，以分析認(rèn)定涉案軟件的同一性鑒定結(jié)論是否合法。

公安機(jī)關(guān)在委托司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)涉案的私服程序進(jìn)行鑒定時(shí)，需要向鑒定機(jī)構(gòu)移送他們提取的私服程序，這個(gè)被移送的用于鑒定的私服程序，就是用于鑒定的檢材。如果檢材來源不明，或者檢材提取程序不合法，則無法保證鑒定的針對(duì)性、客觀性，總結(jié)我遇到的游戲私服、腳本、外掛類案件，在鑒定檢材方面經(jīng)常存在以下問題。

要注意檢材來源不明的問題。

①?zèng)]有檢材私服程序的提取筆錄。按照取證規(guī)定，對(duì)電子程序進(jìn)行提取要制作筆錄，符合技術(shù)條件，并且要有見證人在場。

②檢材提取的時(shí)間與送檢的時(shí)間。

因游戲私服、外掛等程序經(jīng)常升級(jí)，要注意通過檢材提取時(shí)間來確認(rèn)同一性。

在一起游戲外掛程序案件中，檢測(cè)報(bào)告中“星火4.07B版本vmp.exe”是在2018年4月7日在網(wǎng)上發(fā)布，而被告人在2018年3月22日其已被羈押，顯然無法證明游戲外掛的一致性。

③提取檢材、送檢檢材、被鑒定檢材的名稱、哈希值是否一致的問題。

王某編寫的QQ飛車游戲外掛案件，王某編寫的外掛名字為“稱霸休閑”，而福建中證司法鑒定中心電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告中載明的檢驗(yàn)對(duì)象名為“9月1日盼盼最新飛車外掛”，不能證明檢材的一致性，鑒定意見沒有被采納。

對(duì)私服程序、后臺(tái)數(shù)據(jù)以及相關(guān)電子數(shù)據(jù)的提取有嚴(yán)格的程序要求，如果公安機(jī)關(guān)不按照程序提取，則無法保證同一性、客觀性。

電子證據(jù)很容易被修改，其收集、提取、封存過程一旦存在瑕疵，不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，就不得作為定案根據(jù)。

（二）從鑒定中的過程以及技術(shù)手段角度入手，審查鑒定結(jié)論能否成立。

1、是否遵守相關(guān)的鑒定程序規(guī)范。

在展開軟件相似性鑒定工作的過程中，應(yīng)當(dāng)遵守由中華人民共和國司法部司法鑒定管理局發(fā)布的司法鑒定技術(shù)規(guī)范SF/Z JD0403001-2014《軟件相似性鑒定實(shí)施規(guī)范》，以及由中華人民共和國公安部發(fā)布的中華人民共和國公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)GA/T 1175-2008《軟件相似性檢驗(yàn)技術(shù)方法》，以保證鑒定過程和結(jié)果的規(guī)范性。

2、審查是否排除影響比對(duì)的第三方代碼內(nèi)容。

根據(jù)《軟件相似性鑒定實(shí)施規(guī)范》規(guī)定：“對(duì)檢材和樣本進(jìn)行比對(duì)檢驗(yàn)時(shí)，需先排除影響比對(duì)的內(nèi)容?！?/p>

影響比對(duì)的內(nèi)容是指第三方代碼，包括來源于開源軟件、公共程序庫文件、第三方庫文件、GNU通用公共許可的程序等，第三方代碼涉及范圍非常廣，鑒定人員難以全部識(shí)別，對(duì)第三方代碼的判斷可能會(huì)有遺漏及誤判。在對(duì)私服程序與官服程序進(jìn)行相似性鑒定時(shí)，如果不排除這些非原創(chuàng)的第三方代碼內(nèi)容，可能會(huì)使相似性增高。

要注意：在比對(duì)時(shí)是否將以下數(shù)據(jù)剔除：

①是否將“設(shè)計(jì)思想”的部分剔除。

②是否將屬于公有領(lǐng)域的部分剔除。

③是否將自動(dòng)生成的代碼、第三方庫引用的代碼剔除。

在一個(gè)軟件的開發(fā)過程中，除去開發(fā)人員自己編寫的代碼外，還包含軟件開發(fā)平臺(tái)自動(dòng)生成的代碼、第三方庫引用的代碼、可視化界面基于公開模板修改的代碼等等。

哪些屬于公有領(lǐng)域、哪些屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)、哪些是代碼的核心部分，都是在鑒定過程

中劃分比對(duì)范圍的難點(diǎn)問題。

3、注意以下影響比對(duì)的情形：

①修改文件名、類名、函數(shù)名、變量名等，會(huì)影響實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定。

②代碼的拆分重組及排序，可能會(huì)影響實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定。

將一個(gè)代碼塊拆分成多個(gè)、將某個(gè)代碼塊中的幾個(gè)函數(shù)調(diào)換順序或者將原來兩個(gè)或多個(gè)代碼塊，如函數(shù)、宏合并等，都不會(huì)改變代碼的功能，但在代碼機(jī)械比對(duì)時(shí)，會(huì)造成代碼存在差異的情況。

③不同開發(fā)語言的兩個(gè)軟件的相似性對(duì)比。

隨著計(jì)算機(jī)開發(fā)語言的發(fā)展，軟件的開發(fā)語言和開發(fā)工具不斷發(fā)展，將官服的代碼進(jìn)行大幅度更改甚至用其它語言重寫都不再是難事，已經(jīng)出現(xiàn)了將某一語言的軟件源代碼自動(dòng)修改為其他開發(fā)語言的技術(shù)，甚至已出現(xiàn)很多可以將JAVA自動(dòng)轉(zhuǎn)換為C#的工具，例如Sharpen等。

這給軟件的相似性鑒定帶來了難度，如果只是簡單的比對(duì)，很難將不同開發(fā)語言的私服與官服鑒定為實(shí)質(zhì)性相似。

網(wǎng)游私服案件往往涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的專業(yè)技術(shù)問題,在事實(shí)認(rèn)定中需要依據(jù)專門性知識(shí)進(jìn)行判斷。網(wǎng)絡(luò)游戲作為一種運(yùn)行程序,其游戲構(gòu)架設(shè)計(jì)和源代碼等內(nèi)容,非一般人能了解，所以我們需要在平時(shí)加強(qiáng)此類犯罪的研究，才能具有專業(yè)的知識(shí)和思維，才能維護(hù)好被告人的合法權(quán)益，為他們爭取到無罪和罪輕的處罰結(jié)果。

二、如何從證據(jù)上爭取無罪和罪輕的處罰

我們律師在辦理私服案件時(shí)，要掌握此類案件的證據(jù)體系以及常見的問題，審查證據(jù)是否成立，是否達(dá)到定罪的條件。

1、私服犯罪案件的證據(jù)體系。

私服侵權(quán)犯罪的證據(jù)，一般包括四組：

①未經(jīng)著作權(quán)人許可的證據(jù)。

②以營利為目的的證據(jù)。

③復(fù)制侵權(quán)的證據(jù)。私服與官服的相似性司法鑒定。

④違法所得數(shù)額或非法經(jīng)營數(shù)額的證據(jù)。

2、要審查以下關(guān)鍵證據(jù)是否取到、取證據(jù)程序是否合法合規(guī)。

①私服程序是否被提取到。提取到私服程序，才能與官服進(jìn)行相似性鑒定。要注意檢材、樣本來源不明的問題，電子數(shù)據(jù)提取程序不合法的問題。

例如，我去年在江蘇某市辦理的某網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，公安機(jī)關(guān)根據(jù)被告人提供的賬號(hào)和密碼，登錄網(wǎng)站管理后臺(tái)，對(duì)網(wǎng)站后臺(tái)管理頁面中的會(huì)員人數(shù)、充值金額等數(shù)據(jù)就行截圖，但因在制作筆錄時(shí)，不符合電子數(shù)據(jù)的取證要求，法院采納了我們律師的意見，認(rèn)為證據(jù)違法，沒有采納該證據(jù)，沒有認(rèn)定該網(wǎng)站的犯罪事實(shí)。

②私服服務(wù)器是否被扣押或被通過遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的技術(shù)手段抓取。

服務(wù)器里會(huì)有注冊(cè)玩家、會(huì)員、充值金額等詳細(xì)數(shù)據(jù)。要注意扣押程序和遠(yuǎn)程勘驗(yàn)程序是否合法。

在山東某網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，因遠(yuǎn)程抓取服務(wù)器數(shù)據(jù)的程序違規(guī)，法院沒有采納遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的電子數(shù)據(jù)。

③第三方支付平臺(tái)的服務(wù)器、相關(guān)轉(zhuǎn)賬記錄是否查獲。

A.充值平臺(tái)上數(shù)據(jù)是否被刪除。

B.充值平臺(tái)上玩家充值的數(shù)據(jù)是否與私服版本、服務(wù)器ip地址等聯(lián)系對(duì)應(yīng)起來。

例如，楊某等人私服案件中，共租賃了十多臺(tái)服務(wù)器，但公安機(jī)關(guān)只扣押了三臺(tái)服務(wù)器做鑒定，這就導(dǎo)致充值平臺(tái)上的玩家充值數(shù)據(jù)無法與服務(wù)器對(duì)應(yīng)起來，如果不能確定私服版本的話，將無法認(rèn)定充值平臺(tái)上數(shù)據(jù)全部為某一私服的充值金額。

我們?cè)谵k理案件時(shí)，要注意：

嫌疑人經(jīng)營多款私服的情況下，其資金收入可能無法區(qū)分哪些資金是涉案的私服收入，哪些資金是其他私服收入，由于其他私服未被公安機(jī)關(guān)立案、取證、鑒定，不能將其他私服的收入認(rèn)定為涉案私服游戲的違法所得。

例如，我去年辦理的文某等人網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，文某經(jīng)營多個(gè)違法網(wǎng)站，但只有A網(wǎng)站 被公安機(jī)關(guān)刑事立案、取證，但文某得收入中，還包括B.C.D等網(wǎng)站的收入，而公安機(jī)關(guān)被未掌握B.C.D等網(wǎng)站的犯罪證據(jù)，最終檢察院沒有認(rèn)定文某等人的違法所得金額，被凍結(jié)的100余萬沒有被沒收。

3、網(wǎng)絡(luò)游戲私服犯罪證據(jù)中的口供言辭證據(jù)和電子證據(jù)的問題。

①關(guān)于口供言辭證據(jù)問題。

在這類案件中，犯罪嫌疑人（被告人）自己的口供非常重要，因?yàn)檫@是高科技犯罪，犯罪組織隱蔽嚴(yán)密，電子證據(jù)容易被竄改和滅失，很難形成完整的證據(jù)鏈，所以嚴(yán)重依賴被告人的口供。

在很多案件中犯罪嫌疑人會(huì)自信自己的技術(shù)高超，或者自信偵查人員聽不懂一些計(jì)算機(jī)術(shù)語，在被訊問時(shí)，故意說一些計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)專業(yè)術(shù)語，以求蒙混過關(guān)，卻不得要領(lǐng)，所以經(jīng)常出現(xiàn)口供來回翻供或者與同伙之間口供不一的情況，對(duì)于每一種情況該怎么處理，包括我們律師會(huì)見時(shí)如何在不違法的前提下提供最明確的法律咨詢，這些都考驗(yàn)著我們律師的辦案能力。

②關(guān)于電子證據(jù)的問題。

在網(wǎng)游私服案件中，大多數(shù)證據(jù)都以電子證據(jù)形式呈現(xiàn)，專業(yè)性強(qiáng)，未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)的人員難以辨別和鑒定，多數(shù)法官都遠(yuǎn)離電子技術(shù)或信息技術(shù),法官判定某一電子證據(jù)的證明力大小,沒有硬性的規(guī)則可遵循,只能基于個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)。從當(dāng)前的司法實(shí)踐上看,對(duì)電子證據(jù)證明力如何進(jìn)行認(rèn)定,即電子證據(jù)的證明力往往成為法庭爭論的焦點(diǎn), 亦成為法官認(rèn)定電子證據(jù)的棘手之處，同時(shí)這也是我們律師在辯護(hù)時(shí)要重點(diǎn)關(guān)注的地方。

我們律師一定要專業(yè)，只有專業(yè)化，掌握一定的計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)恢復(fù)電子取證等高科技知識(shí)，才能找到案件有爭議的點(diǎn)以及可能爭取到無罪或罪輕的點(diǎn)，爭取對(duì)犯罪嫌疑人（被告人）最輕的認(rèn)定和處罰。如果平時(shí)沒有積累，在辦案時(shí)臨時(shí)抱佛腳，從網(wǎng)上查一些膚淺的知識(shí)，是很難取得好的辯護(hù)效果的。

4、審查是否達(dá)到定罪的證據(jù)鏈要求。如果從證據(jù)上爭取到事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能形成指控犯罪的完整的證據(jù)鏈，就有可能爭取到不逮捕、不起訴、罪名不成立。

在網(wǎng)游私服犯罪案件中，證據(jù)一般都是圍繞人員鏈、資金流和網(wǎng)絡(luò)痕跡，對(duì)于犯罪嫌疑人（被告人）不認(rèn)罪的案件，我們律師要重點(diǎn)審查人員鏈、資金流和網(wǎng)絡(luò)痕跡的相關(guān)證據(jù)，看能否找到證據(jù)存在的問題，審查證據(jù)鏈?zhǔn)欠裢暾谖姨幚淼漠吥?、王某、楊某等人網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，就是因?yàn)椴荒苄纬赏暾馁Y金流證據(jù)和痕跡證據(jù)，才最終讓他們無罪釋放。如果沒有充分證據(jù)證明被告人是私服的經(jīng)營者或參與者，那就無法定罪。

首先，審查從“私服服務(wù)器→私服運(yùn)營者→被告人”的證據(jù)指向。

我們?cè)谵k理在私服類案件時(shí)，首先要審查從“私服服務(wù)器→私服運(yùn)營者→被告人”的證據(jù)鏈?zhǔn)欠癯浞?。因?yàn)椤怆u’和VPN的使用，以及犯罪嫌疑人刪除相關(guān)日志等反偵查行為，他們留在網(wǎng)絡(luò)上的痕跡往往都是虛假的，要想形成完整證據(jù)鏈?zhǔn)怯须y度的。 我們?cè)谵k理案件時(shí)可以按照以下六步來審查相關(guān)證據(jù)，看是否形成完整證據(jù)鏈：

第一步: 審查被告人電腦中是否檢測(cè)出私服的相關(guān)文件，包括游戲服務(wù)端程序、配置文件、網(wǎng)站代碼等相關(guān)文件。我們律師要注意：從被告人電腦中檢測(cè)出私服文件，不代表就是私服的運(yùn)營者，有可能只是普通的玩家，要證明是私服運(yùn)營者，還要有其他證據(jù)，例如資金流向證明。

第二步:審查被告人電腦中的teamViewer日志文件，是否與私服服務(wù)端服務(wù)器有鏈接記錄，我們律師要注意聯(lián)機(jī)的雙方IP地址、TeamViewerID、連接時(shí)間等。

第三步:審查私服服務(wù)端服務(wù)器中的mysql數(shù)據(jù)庫連接記錄是否與被告人產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。例如MAC地址與被告人電腦的網(wǎng)關(guān)地址是否一致。謝某案件中，就因?yàn)樗椒?wù)端服務(wù)器中的mysql數(shù)據(jù)庫連接記錄，有一個(gè)鏈接記錄的MAC地址與與被告人謝某筆記本電腦的有線網(wǎng)卡的MAC地址完全相同才被定罪。

第四步:要審查從被告人電腦硬盤中提取的文件是否與私服服務(wù)器提取的文件有一致的，我們要主意，不止要求名稱一致，還要求希哈值一致，例如金某案中，從檢材硬盤(XXXXXXXHD01，被告人金某臺(tái)式電腦)中提取的5個(gè)文件中名稱包含“AA網(wǎng)關(guān)”的.exe文件共5個(gè)。從檢材服務(wù)器(XXXXXXXPC02)提取的53個(gè)文件中名稱包含“AA網(wǎng)關(guān)”的.exe文件共50個(gè)。對(duì)上述.exe進(jìn)行文件同一性比對(duì)，檢材硬盤(XXXXXXXHD01)中2個(gè).exe文件均可在檢材服務(wù)器上找到9個(gè)完全相同的文件，且文件SHA-256(哈希值)均為“A11B79ADB……”。

第五步:是否存在ip地址吻合的情況，私服服務(wù)器admin賬戶登錄的ip地址是否與被告人的qq、郵箱、微信、微博等個(gè)人賬戶的登錄ip地址一致。在張某開設(shè)私服案件中， 在涉案游戲的服務(wù)器內(nèi)測(cè)試數(shù)據(jù)庫中admin賬戶于2017年4月14日22：57：29最后一次登錄服務(wù)器所記錄的IP地址為183.56.95.110，而該地址與查詢到的QQXXXXXXX的登錄IP地址相吻合。

第六步:審查私服服務(wù)器的admin賬戶是否為被告人所有，域名、ip地址與被告人的關(guān)聯(lián)性證據(jù)。審查虛擬主機(jī)、域名、解析記錄情況。

其次，審查“玩家充值資金→支付平臺(tái)→被告人”的證據(jù)指向。

①審查“營利”的證據(jù)。開私服構(gòu)成犯罪的一個(gè)前提是以營利為目的，如果不具有盈利目的，那就不構(gòu)成犯罪。非營利性私設(shè)服務(wù)器，其目的可為自娛自樂，可為滿足表現(xiàn)欲，或者是為了好奇心來搭建一個(gè)私服平臺(tái)，開設(shè)私服只要不是為了賣道具裝備、會(huì)員來賺錢，不是為了營利就不構(gòu)成犯侵犯著作權(quán)罪。

②資金鏈證據(jù)包括：支付平臺(tái)的域名、ip地址、支付平臺(tái)管理頁面截圖（證實(shí)充值金額）、銀行賬戶交易清單、支付寶交易流水、轉(zhuǎn)賬記錄等。

在很多私服案件中，偵查機(jī)關(guān)無法對(duì)“私服”者租賃或購買的服務(wù)器都扣押作鑒定，或者偵查機(jī)關(guān)因?yàn)榧夹g(shù)原因無法及時(shí)對(duì)“私服”者收取網(wǎng)絡(luò)游戲玩家充值款的平臺(tái)數(shù)據(jù)予以提取與恢復(fù)，即便提取與恢復(fù)了部分?jǐn)?shù)據(jù)，但因?yàn)椤八椒闭呔推渥赓U服務(wù)器的數(shù)量、支付過濾費(fèi)、購買登陸器、域名、廣告費(fèi)等犯罪成本難以詳細(xì)證實(shí)，使得違法所得數(shù)額難以準(zhǔn)確認(rèn)定。除此之外，很多私服運(yùn)營者同時(shí)運(yùn)營多款私服，其流入的資金可能是多款私服的資金收入，有時(shí)很難進(jìn)行區(qū)分，很難查清事實(shí)。

③我們律師在辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件時(shí)要重點(diǎn)審查：被指控的被涉案資金流向能否形成完整的鏈條，是否均指向犯罪嫌疑人持有的銀行卡或支付寶等賬戶，轉(zhuǎn)賬時(shí)間、金額與犯罪嫌疑人之間的口供，與銀行卡、支付寶交易時(shí)間、金額以及做案時(shí)間是否吻合。

被告人自己供述的獲利金額非常重要。在很多私服案件中，因資金流向的證據(jù)很難查清，法院可能會(huì)按照被告人自己的供述來認(rèn)定其獲利金額，例如在曹某開設(shè)私服案件中，被告人曹某在公安機(jī)關(guān)對(duì)非法所得共作出了三次不同的供述，分別為19萬多、20幾萬、17到20萬。從本著有利于被告人的原則，在公訴機(jī)關(guān)未能提供證據(jù)充分證明涉案金額具有唯一性的情況下，最終按被告人三次供述中認(rèn)可的最小金額17萬元予以認(rèn)定。

再次，審查‘同案犯指認(rèn)→被告人’的證據(jù)指向。

網(wǎng)游私服犯罪呈現(xiàn)出黑色產(chǎn)業(yè)鏈的特征，參與人數(shù)多且分工不同，這些人一般都互不認(rèn)識(shí)，只是通過微信、qq、以及境外聊天工具聯(lián)系的網(wǎng)友，互相之間連真實(shí)名字都不知道，組織架構(gòu)、運(yùn)行體系難以查清。

例如“私服”運(yùn)營者、搭建者、服務(wù)器租賃者、引流代理以及第三方支付平臺(tái)等，網(wǎng)絡(luò)犯罪中行為人之間意思聯(lián)絡(luò)形式多樣化、聯(lián)絡(luò)主體虛擬化、共同行為模糊化，有時(shí)候要形成指向某一犯罪嫌疑人的證據(jù)鏈?zhǔn)怯须y度的，在很多案件中，公安機(jī)關(guān)只抓獲黑色產(chǎn)業(yè)鏈一個(gè)環(huán)節(jié)上的犯罪嫌疑人，從這些被抓獲的嫌疑人這里找證據(jù)指向其他環(huán)節(jié)的人，隨著網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)從業(yè)者反偵察能力的提高，公安機(jī)關(guān)在取證時(shí)要找到“由人到人”的證據(jù)鏈越來越困難。

我們律師在處理案件時(shí)要審查證據(jù)中的聊天記錄、轉(zhuǎn)款記錄、通話記錄、聯(lián)機(jī)記錄等，看是否有充分證據(jù)證明他們之間有預(yù)謀、有聯(lián)系。

具體如下：

①審查qq、微信、whatsapp、紙飛機(jī)等境外網(wǎng)絡(luò)聊天記錄證據(jù)是否合法、能否相互印證，很多案件中被告人的qq、微信都不是實(shí)名，如何確定這個(gè)qq號(hào)、微信號(hào)就是被告人的是有難度的，還有該qq號(hào)、微信號(hào)的ip登錄記錄地址是否與被告人吻合。很多只是聊天截圖，我們律師要注意要看偵查人員在取證時(shí)有沒有見證人在場，沒有見證人在場的情況下，就不符合電子證據(jù)的取證規(guī)則，我們還要審查原始載體的問題。

②在私服類案件中一類特殊的證據(jù)，就是TeamViewer日志文件，此證據(jù)可以證明同案犯之間聯(lián)機(jī)過，我們律師要注意聯(lián)機(jī)的雙方IP地址、TeamViewerID、連接時(shí)間質(zhì)證。我們還要注意，有時(shí)即使有聯(lián)機(jī)的記錄，也不能充分證明被告人與同案犯之間就是私服共同犯罪，玩網(wǎng)絡(luò)游戲時(shí)，玩家之間有交集甚至聯(lián)機(jī)也是經(jīng)常發(fā)生的。

③審查同案犯之間的是否有轉(zhuǎn)賬記錄。

在網(wǎng)游私服案件中，大多數(shù)證據(jù)都以電子證據(jù)形式呈現(xiàn)，專業(yè)性強(qiáng)，未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)的人員難以辨別和鑒定，我們要想處理好此類案件，必須掌握電子證據(jù)的取證要求和質(zhì)證技巧。

此外，還要注意爭取認(rèn)定為從犯：

由于司法辦案人員對(duì)于“私服”犯罪產(chǎn)業(yè)鏈的分工比較陌生，有時(shí)對(duì)某一個(gè)環(huán)節(jié)的被告人所起到的作用可能拿捏不準(zhǔn)，所以會(huì)出現(xiàn)主從犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的情況，我們律師在辯護(hù)時(shí)，要根據(jù)被告人所處的地位、實(shí)際參加程度，非法獲利大小分析，爭取為被告人爭取到從犯認(rèn)定。

隨著國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度不斷提高，游戲私服的生存空間也將越來越小。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營者要有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，獲得游戲版權(quán)方的授權(quán)才是最合法合規(guī)的方案。

以上就是張洪強(qiáng)律師對(duì)游戲私服案件的總結(jié)，希望對(duì)此類案件的正確認(rèn)定做出有益探索。

張洪強(qiáng)律師辦案經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制，有需要交流的可以搜索張洪強(qiáng)律師網(wǎng)站、電話。

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