一.刑事辯護(hù)的舊理論與新問題

刑事訴訟制度的發(fā)展史，在一-定程度上就是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)大和加強(qiáng)的歷史。我國1979年通過的第一部《刑事訴訟法》，確立了被告人有權(quán)獲得辯護(hù)的制度。1996年，立法機(jī)關(guān)通過修改《刑事訴訟法》，加強(qiáng)了嫌疑人、被告人的權(quán)利保障，將律師參與辯護(hù)的范圍從原來的審判階段延伸到偵查和審查起訴階段。而2012年《刑事訴訟法》則首次明確了律師在偵查階段的“辯護(hù)人”身份，使律師在偵查、審查批捕、審查起訴和庭前會(huì)議環(huán)節(jié)可以發(fā)表辯護(hù)意見，律師的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)獲得更為有效的程序保障。同時(shí)，刑事訴訟中的法律援助范圍得到顯著的擴(kuò)大，嫌疑人獲得法律援助的階段也從審判階段延伸到偵查和審查起訴環(huán)節(jié)。這些都顯示了我國刑事辯護(hù)制度經(jīng)歷了從無到有、從弱到強(qiáng)的不斷發(fā)育過程。

然而，書本上的刑事辯護(hù)制度是一回事，實(shí)務(wù)中的辯護(hù)形態(tài)則是另一回事。刑事辯護(hù)的實(shí)際狀態(tài)顯示，律師辯護(hù)制度所面臨的問題并沒有得到全部解決，律師界“為權(quán)利而斗爭”的道路仍然曲折而漫長。但是，在律師界為改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境而展開持續(xù)努力的時(shí)候，在新的的刑事司法改革又將啟動(dòng)的時(shí)刻，我們也需要對刑事辯護(hù)問題保留一點(diǎn)理論思考的空間。或許，推進(jìn)制度變革的努力是需要更多激情和勇氣的。但是，對刑事辯護(hù)制度改革的目標(biāo)和方向的反思則需要理性的分析和冷靜的反思。
比如，對于會(huì)見權(quán)，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為這是律師不容置疑的訴訟權(quán)利，我國刑事訴訟立法也是朝著這一方向而發(fā)展的。但是，難道“會(huì)見權(quán)”僅僅屬于律師專屬的訴訟權(quán)利？難道在押的嫌疑人、被告人就不能享有“要求律師會(huì)見的權(quán)利”？假如我國刑事訴訟法為在押嫌疑人、被告人確立了這種“會(huì)見權(quán)”，那么，他們一旦提出會(huì)見律師的請求，看守所就應(yīng)及時(shí)安排律師會(huì)見，那些接受委托或指定而從事辯護(hù)活動(dòng)的律師，則有義務(wù)前來會(huì)見在押的嫌疑人、被告人。這種對會(huì)見權(quán)的理論討論一旦取得立法效果，那么，整個(gè)會(huì)見制度的面目豈不將變得煥然一新嗎？
又如，對于閱卷權(quán)，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為這是律師所獨(dú)享的訴訟權(quán)利，嫌疑人、被告人都被排斥在閱卷權(quán)的主體之外。但是，作為辯護(hù)權(quán)享有者的嫌疑人、被告人，為什么就不能行使閱卷權(quán)呢？2012年《刑事訴訟法》所確立的律師向在押嫌疑人、被告人“核實(shí)有關(guān)證據(jù)”的權(quán)利，不就使后者有機(jī)會(huì)了解控方證據(jù)了嗎？假如在押嫌疑人、被告人真的獲得了閱卷權(quán)，那么，他們不僅可以為法庭的舉證、質(zhì)證活動(dòng)進(jìn)行有針對性的準(zhǔn)備工作，而且還可以就辯護(hù)思路與律師進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的討論，從而有效地協(xié)調(diào)委托人與辯護(hù)律師的辯護(hù)立場，避免可能出現(xiàn)的辯護(hù)觀點(diǎn)上的分歧和沖突。相對于委托人與律師不溝通、不協(xié)商的情況而言，這豈不是可以達(dá)到更好的辯護(hù)效果？表面看來，被告人是否獲得閱卷權(quán)屬于一個(gè)理論問題，但這一問題一旦得到解決，那么，律師辯護(hù)制度不就發(fā)生了實(shí)質(zhì)變化了嗎？

再如，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為調(diào)查權(quán)就是律師調(diào)查核實(shí)證據(jù)的權(quán)利，無論是律師法還是刑事訴訟法，都是通過強(qiáng)化律師的自行調(diào)查權(quán)來維護(hù)其訴訟權(quán)利的。但是，律師調(diào)查取證畢竟不同于公檢法三機(jī)關(guān)的調(diào)查活動(dòng)，不具有國家強(qiáng)制力。律師向有關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行調(diào)查取證，一旦遭到拒絕，他們單靠個(gè)人力量是無法調(diào)取證據(jù)的。其實(shí)，相對于律師的自行調(diào)查權(quán)而言，，律師的申請調(diào)查權(quán)才屬于真正意義上的訴訟權(quán)利。在“有關(guān)單位或個(gè)人”拒絕律師調(diào)查請求的時(shí)候，律師唯有向法院提出協(xié)助調(diào)查的請求，申請后者運(yùn)用國決律師調(diào)查難的問題。假如律師的調(diào)查權(quán)被界定為自行調(diào)查權(quán)與申請調(diào)查權(quán)的結(jié)合，假如申請調(diào)查權(quán)被確定為律師申請法院以強(qiáng)制手段調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，那么律師‘調(diào)查難’的問題或許可以迎來徹底解決的機(jī)會(huì)。
筆者擬以辯護(hù)制度的改革為背景，對這一制度所涉及的幾個(gè)基本理論問題發(fā)表初步的看法。首先，根據(jù)裁判者是否參與的標(biāo)準(zhǔn)，本書將辯護(hù)區(qū)分為“自然意義上的辯護(hù)”和“法律意義上的辯護(hù)”，并據(jù)此提出了改革審判前的訴訟構(gòu)造和重塑職業(yè)倫理的思路。其次，根據(jù)近年來刑事證據(jù)制度發(fā)展和量刑制度改革的實(shí)際進(jìn)程，本書認(rèn)為中國刑事辯護(hù)逐步具有了包括“無罪辯護(hù)”、“量刑辯護(hù)”和“程序性辯護(hù)”在內(nèi)的多元化辯護(hù)形態(tài)。再次，本書將辯護(hù)權(quán)定位于“訴權(quán)”，強(qiáng)調(diào)這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，一方面取決于辯護(hù)律師自身的努力和爭取，另一方面更取決于司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)力協(xié)助和有效救濟(jì)。最后，基于辯護(hù)律師與被追訴者之間所具有的委托代理關(guān)系，本書將辯護(hù)權(quán)的權(quán)利主體設(shè)定為律師與被追訴者，尤其是強(qiáng)調(diào)被追訴者直接行使辯護(hù)權(quán)的重要性，對于會(huì)見權(quán)和閱卷權(quán)的行使方式，提出了新的理論見解。
二、刑事辯護(hù)的雙重意義
按照傳統(tǒng)的刑事訴訟理論，刑事辯護(hù)是指那些受到刑事控告的人為推翻或者削弱起訴方的指控，提出被告人無罪觀點(diǎn)或者罪輕主張的訴訟活動(dòng)。其中，被告人通過律師或其他人的幫助而進(jìn)行的辯護(hù)，屬于“辯護(hù)人辯護(hù)”；被告人在沒有他人幫助的情況下自行實(shí)施的辯護(hù)，屬于“自行辯護(hù)”。而根據(jù)辯護(hù)人的來源，“辯護(hù)人辯護(hù)”又可以被區(qū)分為“律師辯護(hù)”與“非律師辯護(hù)”。其中的“律師辯護(hù)”則可以被進(jìn)一步區(qū)分為“委托辯護(hù)”與“指定辯護(hù)”。
應(yīng)當(dāng)說，這種對刑事辯護(hù)的類型化分析并沒有什么不當(dāng)之處。刑事辯護(hù)發(fā)生的前提確實(shí)是有刑事指控的存在，辯護(hù)的目的也是將刑事指控予以削弱或者推翻。但是，這種對刑事辯護(hù)的界定卻忽略了一個(gè)重要因素：辯護(hù)方與作為第三方的裁判者的關(guān)系。其實(shí)，刑事訴訟之所以被稱為“訴訟”，就是因?yàn)槠渲屑纫锌梢云降葘沟目剞q雙方，也要有一種居于中立地位的裁判者。在沒有裁判者參與的“訴訟活動(dòng)”中，那種由控訴、辯護(hù)和裁判所組成的三方訴訟構(gòu)造并不存在，而只能形成一種由刑事追訴機(jī)構(gòu)與被追訴者所組成的“二方構(gòu)造”。而這種“二方構(gòu)造”并不具有基本的“訴訟形態(tài)”，而只能帶有行政處罰程序的性質(zhì)。這是因?yàn)椋@種“訴訟活動(dòng)”要么根本不存在任何裁判者的參與，要么是偵查官員、檢控官員事實(shí)上在充當(dāng)著裁判者，從而使指控者與裁判者完全合而為一了。于是，我們不得不面對這樣一個(gè)實(shí)際的問題：在沒有第三方參與的所謂“訴訟活動(dòng)”中，嫌疑人、被告人所進(jìn)行的申辯或防御活動(dòng)真的屬于“辯護(hù)活動(dòng)”嗎？

或許，有人會(huì)認(rèn)為，在指控者與裁判者合而為一的“訴訟活動(dòng)”中，嫌疑人、被告人完全可以從事辯護(hù)活動(dòng)，也可以提出各種訴訟主張和辯護(hù)意見，只不過這種申請和辯護(hù)一般不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性法律效果罷了。然而，按照德國法學(xué)家拉德布魯赫的觀點(diǎn)，“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充當(dāng)辯護(hù)人”。在沒有裁判者參與的“訴訟活動(dòng)”中，被告人的辯護(hù)是不會(huì)有其存在空間的。畢竟，無論是否有辯護(hù)律師的參與，也無論這種辯護(hù)是否具有說服活動(dòng)”中，裁判者并不保持中立和超然的地位，而與案件的結(jié)局有真傾聽的態(tài)度；無論是被告人還是辯護(hù)律師，辯護(hù)意見越有力量，就會(huì)與裁判者的利益和觀點(diǎn)發(fā)生越嚴(yán)重的抵觸，最終帶來更為消會(huì)得到更大的實(shí)惠。
考慮到中立裁判者參與訴訟活動(dòng)的重要性，我們將辯護(hù)做以下兩種類型的區(qū)分：在沒有裁判者參與的訴訟活動(dòng)中，被告方針對刑事指控所進(jìn)行的申辯活動(dòng)，屬于“自然意義上的辯護(hù)”；而在中立裁判者參與的訴訟活動(dòng)中，被告人及其辯護(hù)律師為削弱或者推翻刑事指控所進(jìn)行的防御活動(dòng)，則屬于“法律意義上的辯護(hù)”。
當(dāng)然，“自然意義上的辯護(hù)”也不失為一種辯護(hù)活動(dòng)。社會(huì)學(xué)、心理學(xué)的研究表明，任何一個(gè)有理性的人在面臨刑事指控時(shí)，都會(huì)有一種進(jìn)行防御和辯解的本能欲望，并會(huì)作出各種申辯行為。但是，在沒有中立第三方參與的情況下，這種申辯注定是不會(huì)發(fā)生任何法律效果的。畢竟，“自然意義上的辯護(hù)”很難削弱指控的效果，更不可能造成指控的推翻；提出此種辯護(hù)的被告人也有可能提出各種程序上的申請或申辯意見，但偵查人員或公訴方要么不予置評，要么直接駁回。
“自然意義上的辯護(hù)”的最典型樣本，莫過于嫌疑人在審判前階段所作的各種辯護(hù)活動(dòng)。由于不存在中立的第三方和裁判者，無論是偵查還是審查起訴都是在公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)直接控制下進(jìn)行的。也無論是各種旨在剝奪嫌疑人人身自由的強(qiáng)制措施，還是那些可能導(dǎo)致嫌疑人隱私權(quán)和人格尊嚴(yán)遭受侵犯的強(qiáng)制性偵查行為，都是由檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)自行授權(quán)、自行決定下實(shí)施的。對于辯護(hù)律師的會(huì)見、調(diào)查、閱卷以及有關(guān)變更強(qiáng)制措施的申請，一律都是由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)自行作出裁決，而幾乎不可能提交中立的司法官員加以裁決和救濟(jì)。在這種帶有行政治罪性質(zhì)的“訴訟”活動(dòng)中，除非偵查官員、檢控官員自己愿意采取某種訴訟行動(dòng)，否則，無論是嫌疑人的申辯還是辯護(hù)律師的交涉，都很難發(fā)生實(shí)質(zhì)效果。
與“自然意義上的辯護(hù)”不同，“法律意義上的辯護(hù)”是指被告方在中立裁判者面前所進(jìn)行的防御和辯解活動(dòng)。由于有中立的司法官員作為裁判者參與訴訟活動(dòng)，被告方的所有辯護(hù)活動(dòng)就有了一個(gè)傾聽者和審查者。即使是那些明顯傾向于刑事追訴的裁判者，也不會(huì)明目張膽地站在檢控方的立場上，不給被告方任何實(shí)質(zhì)的辯護(hù)機(jī)會(huì)。當(dāng)然，即使是在裁判者參與訴訟活動(dòng)的情況下，辯護(hù)空間的大小和辯護(hù)有效性的強(qiáng)弱，也在很大程度上取決于裁判者獨(dú)立性和中立性的高低。而一個(gè)不具備最起碼的中立性的裁判者，或許本身就等于檢控方的延伸和幫手，都不能稱其為真正意義上的“裁判者”。
無論如何，要使刑事辯護(hù)活動(dòng)發(fā)生實(shí)質(zhì)性的效果，被告方就只能在作為第三方的裁判者面前進(jìn)行各種辯護(hù)活動(dòng)。事實(shí)上，辯護(hù)方無論是提出各類程序性申請，還是針對偵查、公訴、審判的合法性提出程序異議，都只能在裁判者面前進(jìn)行，并直接向裁判者提出。被告人及其辯護(hù)律師所進(jìn)行的所有辯護(hù)活動(dòng)，只有在裁判者親自參與的情況下才具有法律上的意義。
由此可見，所謂“法律意義上的辯護(hù)”，其實(shí)就是被告方為推翻或者削弱檢控方的犯罪指控，在作為裁判者的法庭面前所作的辯解和交涉活動(dòng)，其目的在于說服裁判者接受本方的辯護(hù)意見。從實(shí)質(zhì)上看，被告方要達(dá)到推翻或者削弱檢控方指控的目標(biāo)，就必須說服作為裁判者的法庭接受其訴訟主張，從而對法庭的裁判結(jié)論施加自己積極的影響。因此，刑事辯護(hù)成功的標(biāo)志并不僅僅在于將檢控方的指控加以駁倒，而更重要地在于說服裁判者，使其在裁判結(jié)論中接受或者容納本方的辯護(hù)意見。
這種對“自然意義上的辯護(hù)”與“法律意義上的辯護(hù)”的區(qū)分，對于我們重新思考刑事審判前程序的改革，是有啟發(fā)意義的。在中國刑事審判前程序中，由于不存在中立的第三方，法院基本不參與偵查和審查起訴活動(dòng)，因此，所謂的“法律意義上的辯護(hù)”并不存在。今后，隨著中國司法體制改革的逐步推進(jìn).在審判前程序中構(gòu)建一種司法審查機(jī)制，將是一-項(xiàng)重大的司法改革課題。通過確保一種中立司法官員(可以稱為“預(yù)審法官”或者“偵查法官")的參與，可以在那些涉及限制、剝奪公民基本權(quán)利的事項(xiàng)上，確立一種司法令狀主義的審批機(jī)制。這種司法審批可以適用到諸如拘留、逮捕、羈押延長、搜查、扣押、監(jiān)聽等強(qiáng)制性偵查措施上面。同時(shí)，遇有偵查人員、檢察官剝奪律師訴訟權(quán)利的場合，律師應(yīng)有權(quán)向這種司法官員申請司法救濟(jì)。例如，對于偵查人員、看守所剝奪律師會(huì)見權(quán)，對于公訴人剝奪律師閱卷權(quán)，對于有關(guān)單位或個(gè)人拒絕律師調(diào)查請求的，律師都可以向司法官員提出申請，由該司法官員發(fā)布有關(guān)的司法令狀，以便作出強(qiáng)制性的命令，責(zé)令偵查人員、看守所滿足律師的會(huì)見請求，責(zé)令公訴人滿足律師的閱卷要求，責(zé)令有關(guān)單位或個(gè)人接受律師的調(diào)查取證行為，或者直接出庭作證。[1]這種對“法律意義上的辯護(hù)”的重新界定，對于重新構(gòu)建律師的職業(yè)倫理，尤其是重新調(diào)整辯護(hù)律師與法院之間的關(guān)系，也具有重要的理論指導(dǎo)意義。應(yīng)當(dāng)說，如何促使法院尊重辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán),理性地看待辯護(hù)律師的辯護(hù)意見，這確實(shí)是一-個(gè)值得關(guān)注的重要問題。但不容忽視的是，辯護(hù)律師不尊重法庭，沒有將刑事法官當(dāng)作需要說服和對話的一方，甚至采取一種“政治演說式的辯護(hù)”，將法庭當(dāng)作一種向公眾發(fā)表觀點(diǎn)的場所，這也是一種十分危險(xiǎn)的傾向。這會(huì)導(dǎo)致本方的訴訟主張不被采納，也無助于維護(hù)委托人的合法權(quán)益。需要強(qiáng)調(diào)的是，刑事辯護(hù)的目的不僅僅在于發(fā)表本方的辯護(hù)意見，而更在于說服法官接受這種辯護(hù)意見。為了有效地與法官展開法律對話，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)遵守一種特殊的職業(yè)倫理。具體而言，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)對法庭保持基本的尊重，而不能有藐視法庭的言行;辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)始終面向裁判者進(jìn)行有理有據(jù)的申辯和論證，而不應(yīng)面向旁聽者發(fā)表演講；律師應(yīng)當(dāng)通過法庭這一途徑表達(dá)本方的辯護(hù)意見，不應(yīng)通過社會(huì)輿論對司法裁判者施加壓力；辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)使用與法官相同的理論、案例、政策和思維方式，來形成本方的辯護(hù)思路，援引最高法院指導(dǎo)性案例對相似案件的裁判理由和裁判結(jié)論；對法院的裁判不服，辯護(hù)律師可以通過審級制度向上級法院提出上訴上訴，爭取在審級制度范圍內(nèi)獲得有效的司法救濟(jì)...
三、程序性辯護(hù)和量刑辯護(hù)的興起
在傳統(tǒng)的刑事訴訟理論中，刑事辯護(hù)主要被界定為一種為追求無罪或罪輕之結(jié)局而展開的辯護(hù)活動(dòng)。這種對刑事辯護(hù)概念的界定，著重強(qiáng)調(diào)了“實(shí)體性辯護(hù)”的重要性，而沒有將“程序性辯護(hù)”視為一種獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)，更沒有對“實(shí)體性辯護(hù)”本身做進(jìn)一步的區(qū)分，因此，無法反映刑事辯護(hù)的實(shí)際情況，無助于律師根據(jù)案件的具體情況確立不同的辯護(hù)思路。
隨著中國刑事司法改革的逐步推進(jìn)，審判制度和證據(jù)規(guī)則都發(fā)生了深刻的變化，刑事辯護(hù)的空間也隨之有所擴(kuò)展。那種以推動(dòng)實(shí)體法實(shí)施為核心的辯護(hù)理念，已經(jīng)無法對中國的辯護(hù)實(shí)踐作出富有說服力的解釋，那種對刑事辯護(hù)的理論界定也不足以包容越來越豐富的辯護(hù)形態(tài)。因此，無論是刑事司法改革還是刑事辯護(hù)的實(shí)踐，都呼喚著一種新的辯護(hù)形態(tài)理論。
2010年，最高法院參與頒布實(shí)施的兩部刑事證據(jù)規(guī)則，首次確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，被告人及其辯護(hù)人提出排除非法證據(jù)申請的，法院應(yīng)當(dāng)中止案件的實(shí)體審理活動(dòng)，專門對這一程序爭議作出裁決。特別是對被告人供述的合法性問題，法院經(jīng)過初步審查，確認(rèn)對偵查行為的合法性存有疑問的，就可以啟動(dòng)正式的聽證程序。屆時(shí)，公訴方需要對偵查行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任,為此可以出示全部訊問筆錄、播放錄音錄像資料以及傳召偵查人員等出庭作證。由此,一種以審查偵查行為合法性為目的的司法裁判機(jī)制逐步確立起來,我們可以將其稱為“程序性裁判”。

這種旨在審查偵查程序合法性的程序性裁判機(jī)制,在刑訴法修正案草案中也得到了確立。作為一種可以預(yù)期的結(jié)果,未來的刑事訴訟法將正式確立這種獨(dú)立于實(shí)體性裁判的裁判形態(tài)。在這種“程序性裁判”過程中,被告人屬于偵查行為合法性之訴的發(fā)動(dòng)者,具有“程序性原告”的身份,而偵查人員則成為“程序性被告”,這一訴訟所要解決的是偵查行為是否合法以及有關(guān)證據(jù)應(yīng)否排除的問題。辯護(hù)律師為此所展開的辯護(hù)活動(dòng),并不是要直接追求法院作出無罪或者罪輕的結(jié)果,而是促使法院宣告某一偵查行為無效,否定公訴方某一證據(jù)的證據(jù)能力。在偵查行為的合法性以及公訴方證據(jù)是否具有證據(jù)能力問題上,辯護(hù)律師往往與公訴方具有不同的訴訟立場,并發(fā)生直接的訴訟對抗活動(dòng)。對于這種新的辯護(hù)形態(tài),我們可以稱為“程序性辯護(hù)”。

在兩部刑事證據(jù)規(guī)則正式頒行之后,另一項(xiàng)重大的刑事司法改革也在全國范圍內(nèi)開始推行。根據(jù)最高人民法院參與頒布的量刑改革指導(dǎo)意見,我國法院確立了一種“相對獨(dú)立的量刑程序”,使得“量刑被納人法庭審理程序”之中。在中國的刑事審判過程中,無論是在法庭調(diào)查還是在法庭辯論環(huán)節(jié),都出現(xiàn)了“定罪審理”與“量刑審理”的程序分離。于是,對同一個(gè)刑事案件,法院先要對被告人是否構(gòu)成犯罪的問題進(jìn)行法庭審理,然后再對被告人的量刑問題啟動(dòng)司法裁判程序。對于這種以解決量刑問題為目的的法庭審理活動(dòng)，我們可以稱為“量刑裁判”。

在這種量刑裁判過程中，公訴方可以提出量刑建議，被害方可以提出量刑意見，辯護(hù)律師也可以有針對性地提出本方的量刑意見。為形成量刑辯護(hù)的思路，律師可以對公訴方、被害方提出的量刑情節(jié)進(jìn)行審核，也可以通過會(huì)見、閱卷、調(diào)查等途徑發(fā)現(xiàn)新的量刑情節(jié)，并最終就量刑種類和量刑幅度提出本方的量刑觀點(diǎn)。在庭審中，律師還可以通過舉證、質(zhì)證和辯論論證本方的量刑情節(jié)，并運(yùn)用這些量刑情節(jié)來論證某一量刑方案。很顯然，這種從量刑情節(jié)角度所展開的辯護(hù)活動(dòng)，并不是要推翻公訴方的犯罪指控，而是為了說服法院選擇較輕的量刑種類和量刑幅度，使被告人盡可能受到寬大的刑事處罰。對于這類辯護(hù)活動(dòng)，我們可以稱為“量刑辯護(hù)”。

在定罪程序與量刑程序逐步分離的制度下，法院的刑事審判就分出了“定罪審理”和“量刑審理”這兩種相對獨(dú)立的審判程序。在這種“定罪審理”程序中，假如被告人自愿作出有罪供述，并對公訴方指控的罪名不持異議，那么，所謂的“定罪審理”程序就將得到大大簡化，律師一般不會(huì)對被告人構(gòu)成犯罪的問題提出挑戰(zhàn)，而著重從量刑的角度展開辯護(hù)。但是，一旦被告人拒絕作出有罪供認(rèn)，或者對公訴方指控的罪名提出異議，或者被告人同意由辯護(hù)律師挑戰(zhàn)公訴方的有罪指控，那么，法院就將舉行正式的“定罪審理”活動(dòng)。這種審理活動(dòng)所遵循的程序也就是法定的“普通審理程序”。在這種審理程序中，辯護(hù)律師為推翻公訴方的有罪指控所進(jìn)行的辯護(hù)活動(dòng)，通常被稱為“無罪辯護(hù)”。
從辯護(hù)律師所提出的辯護(hù)理由來看，無罪辯護(hù)可以分為“實(shí)體法意義上的無罪辯護(hù)”和“證據(jù)法意義上的無罪辯護(hù)”。前者是律師依據(jù)犯罪構(gòu)成要件論證被告人不構(gòu)成某一犯罪的辯護(hù)活動(dòng)。后者則屬于律師根據(jù)司法證明的基本規(guī)則論證案件沒有達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的辯護(hù)活動(dòng)。而從辯護(hù)的效果來看，無罪辯護(hù)又分為“完全的無罪辯護(hù)”與“部分的無罪辯護(hù)”。前者是指律師對公訴方指控的所有罪名全部予以否定，從而要求法院直接對被告人作出無罪裁判的辯護(hù)活動(dòng)。后者則是律師對公訴方指控的部分犯罪事實(shí)予以否定的辯護(hù)活動(dòng)，可以表現(xiàn)為對公訴方指控的部分罪名的否定，或者對公訴方指控的部分犯罪事實(shí)的否定，或者對公訴方指控的部分被告人犯罪事實(shí)的否定。這類辯護(hù)盡管沒有對公訴方指控的全部犯罪事實(shí)予以否定，卻屬于旨在推翻部分指控犯罪事實(shí)的辯護(hù)活動(dòng)，因此也屬于廣義上的“無罪辯護(hù)”。
這樣，與中國刑事司法改革的進(jìn)程相適應(yīng)，“程序性辯護(hù)”“量刑辯護(hù)”逐步從原來較為單一的辯護(hù)活動(dòng)中脫穎而出，形成了相對獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)。而在程序性審查優(yōu)先原則的作用下，辯護(hù)方就偵查行為的合法性提出的程序異議，不僅啟動(dòng)了程序性裁判活動(dòng)，而且中止了定罪審理程序，這就使“程序性辯護(hù)”相對于“無罪辯護(hù)”而言，具有一定程度的獨(dú)立性和優(yōu)先性?！?〕與此同時(shí)，被告方對無罪辯護(hù)的自愿放棄，導(dǎo)致定罪審理程序大大簡化，刑事審判基本變成一種單純的量刑裁判程序，辯護(hù)律師所要著力展開的是量刑辯護(hù)活動(dòng)。而在被告方選擇無罪辯護(hù)的情況下，辯護(hù)律師需要在普通審判程序中展開無罪辯護(hù)活動(dòng)，然后在量刑裁判程序中進(jìn)行量刑辯護(hù)。與定罪程序與量刑程序的交錯(cuò)進(jìn)行相對應(yīng)的是，無罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)這時(shí)也具有相互交叉的特征，而難以形成那種純粹的“先無罪辯護(hù)、后量刑辯護(hù)”的格局。
三種辯護(hù)形態(tài)并存的局面，為我們研究刑事辯護(hù)問題提出了很多理論課題。例如，在被告人同時(shí)選擇無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)的情況下，如何有效地確保無罪辯護(hù)的有效性，避免被告人因?yàn)樵谔魬?zhàn)指控罪名的同時(shí)又提出從輕或減輕量刑的請求,這成為一個(gè)亟待解決的問題。與此同時(shí),在被告人堅(jiān)持無罪辯護(hù)意見的情況下,如何避免量刑辯護(hù)受到?jīng)_擊,這也是一個(gè)值得關(guān)注的課題。又如,在中國法院對無罪判決的選擇越來越謹(jǐn)慎的情況下,辯護(hù)律師對無罪辯護(hù)意見的堅(jiān)持,有時(shí)會(huì)產(chǎn)生一個(gè)附帶的訴訟效果:促使法院選擇一種“留有余地”的裁判方式,也就是對本來不應(yīng)宣告有罪的案件作出有罪判決,但在量刑上作出一定幅度的寬大處理,尤其是盡量不適用死刑。這就使“無罪辯護(hù)”與“量刑辯護(hù)”的關(guān)系存在相互轉(zhuǎn)化的關(guān)系。而從律師辯護(hù)的實(shí)踐來看,“程序性辯護(hù)”與“量刑辯護(hù)”有時(shí)也會(huì)發(fā)生類似的轉(zhuǎn)化關(guān)系。再如,對于案件是否選擇“無罪辯護(hù)”、“程序性辯護(hù)”和“量刑辯護(hù)”,辯護(hù)律師究竟如何形成自己的辯護(hù)思路,尤其是在辯護(hù)思路的選擇上要與被告人進(jìn)行充分的協(xié)商和溝通,遇有被告人與辯護(hù)律師在辯護(hù)思路上發(fā)生沖突的情況,律師究竟如何處理,這都是需要深人研究的理論和實(shí)踐課題。
四、辯護(hù)權(quán)的訴權(quán)性質(zhì)
辯護(hù)律師不是國家工作人員,不享有國家公權(quán)力,他們所行使的所有訴訟權(quán)利都不可能像偵查權(quán)、公訴權(quán)和審判權(quán)那樣具有國家強(qiáng)制力,因此,律師不可能擁有所謂的“強(qiáng)制會(huì)見權(quán)”、“強(qiáng)制閱卷權(quán)”或者“強(qiáng)制調(diào)查權(quán)”。假如有關(guān)部門或個(gè)人尊重辯護(hù)律師的權(quán)利,不為這種權(quán)利的行使設(shè)置障礙,那么,律師的這些權(quán)利就可以得到自動(dòng)的實(shí)現(xiàn)。但是,律師的訴訟權(quán)利一旦遇到阻礙、拖延、困擾的情形,他們就無法依靠自身的力量來促成其訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn),而只能求助于司法機(jī)關(guān)的幫助。
此外,辯護(hù)權(quán)也具有“訴權(quán)”的性質(zhì),也就是訴諸司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁判的權(quán)利。從這種權(quán)利的行使方式來看,辯護(hù)權(quán)也可以被分為程序申請權(quán)、程序選擇權(quán)、程序參與權(quán)和程序救濟(jì)權(quán)。作為一種訴權(quán),辯護(hù)權(quán)往往需要通過申請司法機(jī)關(guān)給予協(xié)助或保障的方式,才能得到有效的實(shí)施。而在遇到阻礙或者無法申請司法保障的時(shí)候,辯護(hù)方還應(yīng)當(dāng)獲得有效的司法救濟(jì)機(jī)會(huì)。正因如此,律師的訴訟權(quán)利幾乎都包含著“自行辯護(hù)權(quán)”和“申請辯護(hù)權(quán)”兩個(gè)組成部分。

“會(huì)見權(quán)”就是一個(gè)值得反思的例子。針對偵查機(jī)關(guān)和看守所任意拒絕律師會(huì)見的現(xiàn)象,律師法和刑事訴訟法都確立了一種“律師持三證無障礙會(huì)見權(quán)”,也就是律師只要攜帶和出示法定的證件和證明材料,看守所就應(yīng)當(dāng)允許律師會(huì)見在押嫌疑人。換言之,會(huì)見無須征得辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn),看守所對律師會(huì)見更沒有審批權(quán)。應(yīng)當(dāng)說這一制度設(shè)計(jì)的初衷當(dāng)然是無可厚非的。但是,經(jīng)驗(yàn)表明,至少在部分案件的偵查階段,律師的會(huì)見還要經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。之所以會(huì)發(fā)生這種情況,原因就在于,“會(huì)見權(quán)”并不是律師自行實(shí)施的權(quán)利,而是一種“申請權(quán)”,也就是申請看守所或偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)會(huì)見在押嫌疑人的權(quán)利。假如看守所準(zhǔn)許律師會(huì)見,這一訴訟權(quán)利也就得到實(shí)現(xiàn)了。而假如看守所動(dòng)輒拒絕安排律師會(huì)見,或者偵查機(jī)關(guān)拒絕批準(zhǔn)會(huì)見的話,那么,律師的會(huì)見權(quán)也就無法得到實(shí)現(xiàn)了。

很顯然,律師的“會(huì)見權(quán)”其實(shí)應(yīng)當(dāng)表述為“申請會(huì)見權(quán)”。假如嫌疑人、被告人沒有喪失人身自由,律師當(dāng)然享有完全的“會(huì)見權(quán)”,也就是自行會(huì)見嫌疑人、被告人的權(quán)利。但是,律師要成功地會(huì)見那些在押的嫌疑人、被告人,就只能征得未決羈押機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。要解決律師的“會(huì)見難”問題,根本的立法思路應(yīng)當(dāng)是消除看守所在審批方面的所有阻礙,而不是完全拒絕看守所的審批機(jī)制。同時(shí),要防止辦案機(jī)關(guān)任意限制律師會(huì)見的問題,最根本的出路也是嚴(yán)格限制辦案機(jī)關(guān)對會(huì)見加以審批的案件范圍,對審批的程序作出嚴(yán)格規(guī)范,對無理拒絕審批的行為確立程序救濟(jì)機(jī)制。

辯護(hù)律師的“調(diào)查權(quán)”是另一個(gè)更為典型的例子。

刑事辯護(hù)的實(shí)踐表明,律師的“調(diào)查難”問題始終沒有得到有效的解決。一方面,律師向有關(guān)單位或者個(gè)人搜集、調(diào)取證據(jù),或者向有關(guān)證人進(jìn)行調(diào)查取證,經(jīng)常遭到拒絕。另一方面,辯護(hù)律師向檢察機(jī)關(guān)、法院申請協(xié)助調(diào)查證據(jù),或者申請法院通知證人出庭作證,也往往得不到有效的支持。不僅如此,“調(diào)查難”問題還衍生出律師的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)問題。尤其是在向被害人、公訴方的證人等進(jìn)行單方面調(diào)查時(shí),遇有被害人改變陳述、證人改變證言的情形,偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)一旦深究下去,向證人、被害人調(diào)查改變證言的情況,律師就有可能被認(rèn)為“唆使”“引誘”證人、被害人改變證言,甚至面臨諸如“偽證罪”或者“妨礙作證罪”的刑事指控。有些辯護(hù)律師甚至因此受到拘留、逮捕、提起公訴甚至被定罪判刑。于是,由律師調(diào)查難問題更進(jìn)一步地引出辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)問題。

從理論上說,將律師的“調(diào)查權(quán)”定位為一種獨(dú)立的辯護(hù)權(quán)利,指望律師通過自身力量來進(jìn)行調(diào)查取證,其用意是可以理解的,但卻是難以成立的觀點(diǎn)。一些地方法院在民事訴訟中探索創(chuàng)立的“調(diào)查令”制度,允許律師提出申請司法調(diào)查的權(quán)利,法院對那些合理正當(dāng)?shù)恼{(diào)查請求,直接發(fā)布專門的“調(diào)查令”,從而為律師的調(diào)查取證提供了有力的司法保障。這對于解決律師的“調(diào)查難”問題開創(chuàng)了一條新的途徑。但令人遺憾的是,這類改革試驗(yàn)在刑事訴訟中還尚未出現(xiàn)。

“調(diào)查令”制度的推行經(jīng)驗(yàn)表明,律師的“調(diào)查權(quán)”不能被僅僅定位為律師“自行調(diào)查證據(jù)的權(quán)利”,而必須輔之以“申請法院強(qiáng)制調(diào)查”的權(quán)利。兩者結(jié)合起來,律師向有關(guān)單位或個(gè)人的調(diào)查取證，才能得到有效的實(shí)現(xiàn)。辯護(hù)律師一旦將自己的調(diào)查請求提交司法機(jī)關(guān)，而司法機(jī)關(guān)經(jīng)過審查，認(rèn)為律師的律師請求是合情合理、有助于查清事實(shí)真相的，就應(yīng)當(dāng)發(fā)布諸如“調(diào)查令”“強(qiáng)制證人出庭令”之類的司法命令。對于司法機(jī)關(guān)發(fā)布的這種司法令狀，有關(guān)單位和個(gè)人假如繼續(xù)予以抵制，就等于拒絕司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制調(diào)查，就要因此遭受不利的法律后果。在不少國家，在法院發(fā)布類似司法令狀后仍然拒絕接受調(diào)查或者拒絕出庭作證的人，輕則會(huì)受到強(qiáng)制傳喚、拘留，重則可以構(gòu)成蔑視法庭罪，從而受到直接的刑事處罰。正因如此，美國聯(lián)邦憲法前十條修正案盡管沒有確立諸如“調(diào)查權(quán)”或者“自行調(diào)查權(quán)”之類的憲法表述，卻將“獲得法院以強(qiáng)制手段確保證人出庭的權(quán)利”列為一項(xiàng)重要的憲法權(quán)利，并把這一權(quán)利與“獲得與對方證人進(jìn)行對質(zhì)盤問的權(quán)利”并列為“對質(zhì)詢問權(quán)”的兩大組成部分。
歸根結(jié)底，只有將“調(diào)查權(quán)”定位為“律師自行調(diào)查權(quán)”與“申請法院強(qiáng)制調(diào)查權(quán)”的有機(jī)結(jié)合，要求法院在律師自行調(diào)查遇到困難并提出協(xié)助調(diào)查申請之后，及時(shí)發(fā)布相關(guān)司法令狀，強(qiáng)制有關(guān)單位或個(gè)人提供有關(guān)實(shí)物證據(jù)，承擔(dān)出庭作證的義務(wù)，才能從根本上解決律師“調(diào)查難”的問題。
五、辯護(hù)權(quán)的權(quán)利主體

2012年《刑事訴訟法》所確立的律師向在押嫌疑人核實(shí)有關(guān)證據(jù)的權(quán)利，引發(fā)了有關(guān)被告人是否享有閱卷權(quán)問題的討論。在律師界看來，唯有賦予在押嫌疑人、被告人查閱案卷的權(quán)利，才能保證其有效地行使辯護(hù)權(quán)。但很多檢察官、法官對這一主張?zhí)岢隽水愖h。他們認(rèn)為嫌疑人、被告人盡管是辯護(hù)權(quán)的享有者，但閱卷權(quán)卻只能由辯護(hù)律師獨(dú)立行使。無獨(dú)有偶，在如何保障律師“會(huì)見權(quán)”問題上，也出現(xiàn)了一種要求確立在押嫌疑人、被告人“申請會(huì)見權(quán)”的觀點(diǎn)，認(rèn)為會(huì)見權(quán)并不是辯護(hù)律師單方面行使的訴訟權(quán)利，在押嫌疑人、被告人也應(yīng)屬于會(huì)見權(quán)的主體，他們一旦提出正當(dāng)?shù)臅?huì)見請求，不僅未決羈押機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)安排律師會(huì)見，而且那些從事辯護(hù)活動(dòng)的律師，也有盡快會(huì)見委托人的義務(wù)。當(dāng)然，也有律師提出了擔(dān)憂：目前就連律師“會(huì)見在押嫌疑人的權(quán)利”都遇到重重困難，在押嫌疑人獲得“會(huì)見辯護(hù)律師的權(quán)利”并不具有太大的可能性。

在被告人是否享有“閱卷權(quán)”“會(huì)見權(quán)”問題的背后，其實(shí)存在辯護(hù)權(quán)的權(quán)利主體這一理論問題。具體而言，作為辯護(hù)權(quán)的享有者，被告人只能通過辯護(hù)律師行使其訴訟權(quán)利，這是否具有正當(dāng)性？難道我們在承認(rèn)被告人擁有“訴訟權(quán)利能力”的同時(shí)，卻要否定其“訴訟行為能力”嗎？由此看來，作為辯護(hù)權(quán)利的享有者，被告人能否獨(dú)自行使各項(xiàng)訴訟權(quán)利，這不僅是一個(gè)制度問題，更是一個(gè)有待解決的理論問題。
按照傳統(tǒng)的訴訟理論，閱卷權(quán)盡管源于被告人的辯護(hù)權(quán)，卻是辯護(hù)律師所獨(dú)享的訴訟權(quán)利，無論是嫌疑人還是被告人，都沒有閱卷權(quán)。所謂的“證據(jù)展示”或“證據(jù)開示”，也是在檢察官與辯護(hù)律師之間展開的證據(jù)交換活動(dòng)，嫌疑人和被告人都被排斥在這一活動(dòng)之外。這是因?yàn)?，設(shè)置閱卷權(quán)的目的主要在于保證辯護(hù)律師進(jìn)行防御準(zhǔn)備，有效地展開庭審質(zhì)證。而被告人一旦有機(jī)會(huì)查閱案卷材料，就會(huì)了解公訴方所掌握的全部證據(jù)信息，輕則容易進(jìn)行串供、翻供，重則會(huì)導(dǎo)致仇視、報(bào)復(fù)被害人、證人甚至同案被告人的現(xiàn)象出現(xiàn)。更何況，被告人假如獲得了查閱、摘抄、復(fù)制公訴方案卷筆錄的機(jī)會(huì)，就有可能全面了解案件證據(jù)情況，并根據(jù)這些證據(jù)情況來確定供述和辯解的內(nèi)容，從而出現(xiàn)故意提供虛假陳述的情況。在這方面，被告人與證人的情況有些相似。法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)證人的特殊性和不可替代性，要求證人在作證之前不得接觸其他證據(jù)，不得旁聽案件審理過程。同樣，被告人作為了解案件情況的“特殊證人”，也不能通過接觸案卷來產(chǎn)生先入為主的預(yù)斷。
然而，這種將嫌疑人、被告人排斥在閱卷權(quán)主體之外的觀點(diǎn)是很難成立的。這是因?yàn)?，被告人是辯護(hù)權(quán)的享有者，當(dāng)然也可以獨(dú)立行使閱卷權(quán)。在中國刑事審判制度中，被告人在行使舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)方面，與辯護(hù)律師享有完全相同的權(quán)利，他們既可以向法庭提出本方的證據(jù)，也可以對公訴方的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，對控方證人也可以進(jìn)行當(dāng)庭交叉詢問。既然如此，不去閱卷，不了解公訴方掌握的全部證據(jù)材料，被告人怎么進(jìn)行有效的法庭質(zhì)證呢？此外，有些為被告人所獨(dú)知的專業(yè)問題或者案件事實(shí)，只有允許被告人親自閱卷，才能提出有針對性的質(zhì)證意見，并最終協(xié)助辯護(hù)律師做到有效的辯護(hù)。尤其是在被告人與辯護(hù)律師在辯護(hù)思路存在分歧的情況下，讓被告人充分地獲悉公訴方的證據(jù)材料，了解公訴方掌握的指控證據(jù)，可能是保證被告人作出理智選擇的重要手段，也是督促辯護(hù)律師展開有效辯護(hù)的必由之路。
中國刑事訴訟制度賦予了被告人“當(dāng)事人”的訴訟地位，使其享有辯護(hù)權(quán)，律師屬于其辯護(hù)權(quán)的協(xié)助行使者。但與此同時(shí)，被告人供述和辯解在證據(jù)法上又屬于獨(dú)立的法定證據(jù)種類，被告人其實(shí)具有“證人”的品格，屬于案件事實(shí)的信息來源。被告人作為當(dāng)事人的地位與作為“證據(jù)信息之源”的身份，其實(shí)經(jīng)常會(huì)發(fā)生沖突和矛盾。主流的訴訟理論強(qiáng)調(diào)被告人擁有選擇訴訟角色的自由，也就是承認(rèn)所謂的“供述的自愿性”，強(qiáng)調(diào)禁止強(qiáng)迫被告人“自證其罪”。但是，對被告人閱卷權(quán)的剝奪，對其翻供、串供的嚴(yán)密防范，無疑將被告人置于無法自由選擇訴訟角色的“訴訟客體”境地。而唯有賦予被告人獨(dú)立的閱卷權(quán)，使其有機(jī)會(huì)通過全面閱卷來展開充分的防御準(zhǔn)備，才能使被告人的當(dāng)事人角色得到有效的發(fā)揮，而在被告人與辯護(hù)律師共同的防御下，被告人的辯護(hù)權(quán)才能得到真正的實(shí)現(xiàn)。
在辯護(hù)權(quán)的權(quán)利來源和權(quán)利主體方面，值得反思的還有“會(huì)見權(quán)”問題。在這方面，中國法學(xué)界和律師界主要關(guān)注的是“辯護(hù)律師如何會(huì)見在押嫌疑人”的問題。那么，作為一項(xiàng)辯護(hù)權(quán)利，“會(huì)見權(quán)”究竟是律師的權(quán)利還是在押嫌疑人的權(quán)利？如果這一權(quán)利僅僅屬于律師所獨(dú)有的“訴訟權(quán)利”，那么，辯護(hù)律師就要“爭取從外圍進(jìn)入羈押場所”，突破偵查部門和看守所的兩道審批“門檻”。但是,會(huì)見權(quán)與其他辯護(hù)權(quán)利一樣,都源于作為委托人的嫌疑人,也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)為嫌疑人所直接享有。假如會(huì)見權(quán)只是意味著律師主動(dòng)會(huì)見在押嫌疑人的權(quán)利,那么,嫌疑人在未決羈押狀態(tài)下就不能提出“會(huì)見辯護(hù)律師”的申請,而只能被動(dòng)地等待律師的會(huì)見,消極地接受律師所安排的會(huì)面。但嫌疑人在喪失人身自由的情況下,一旦遇到亟待解決的法律問題,尤其是需要及時(shí)與辯護(hù)律師協(xié)商的情形,難道他就不能提出會(huì)見律師的請求嗎?這種單方面強(qiáng)調(diào)“律師會(huì)見權(quán)”的制度,怎么能保證嫌疑人獲得有效幫助呢?很顯然,所謂“會(huì)見權(quán)”,其實(shí)是“律師申請會(huì)見在押嫌疑人”與“在押嫌疑人要求會(huì)見辯護(hù)律師”的有機(jī)結(jié)合。我們過去一直將“會(huì)見權(quán)”界定為“律師會(huì)見在押嫌疑人、被告人”的權(quán)利,這固然是十分必要的,卻是非常不完整的。律師作為嫌疑人、被告人的法律幫助者,通過會(huì)見在押的委托人,可以了解案情。獲悉相關(guān)的證據(jù)線索,進(jìn)行充分的防御準(zhǔn)備,逐步形成和完善自己的辯護(hù)思路,并且說服委托人接受并配合自己的辯護(hù)思路,從而達(dá)到最佳的保護(hù)效果。這些都是律師會(huì)見在押委托人所能發(fā)揮的訴訟功能。但是,作為身陷囹圄的當(dāng)事人,嫌疑人、被告人一旦委托律師提供法律幫助,就應(yīng)當(dāng)擁有要求會(huì)見辯護(hù)律師的權(quán)利。一方面,對于嫌疑人、被告人是否有會(huì)見律師的需要,律師有時(shí)候并不十分清楚,單靠律師的主動(dòng)會(huì)見經(jīng)常難以滿足委托人的法律服務(wù)需求。另一方面,在押的委托人一旦遇到諸如偵查人員違法取證、管教民警縱容同監(jiān)所人員虐待或者有關(guān)部門威脅、利誘嫌疑人、被告人改變訴訟立場(如將拒絕供述改為當(dāng)庭認(rèn)罪)等情形,只有獲得及時(shí)會(huì)見辯護(hù)律師的機(jī)會(huì),才能與律師進(jìn)行必要的法律咨詢,協(xié)調(diào)訴訟立場,避免作出不明智的觀點(diǎn)改變。而對于這些發(fā)生在未決羈押場所的情形,律師在“外面”是很難預(yù)料到的,也往往無法通過主動(dòng)的會(huì)見來加以解決。由此看來,無論是閱卷權(quán)還是會(huì)見權(quán),其實(shí)都是為實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)
而存在的。嫌疑人、被告人既是辯護(hù)權(quán)的享有者,也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬于辯護(hù)權(quán)的行使者。作為嫌疑人、被告人的法律代理人，辯護(hù)律師可以依據(jù)嫌疑人、被告人的合法授權(quán)，有效地行使各項(xiàng)辯護(hù)權(quán)利，這是確保被告人辯護(hù)權(quán)得以有效行使的制度保障。但是，辯護(hù)律師所行使的辯護(hù)權(quán)利既來自被告人的授權(quán)，也不能完全替代被告人本人對各項(xiàng)辯護(hù)權(quán)利的行使。作為辯護(hù)權(quán)利的享有者，被告人假如對辯護(hù)律師失去了信任，完全可以撤銷授權(quán)委托，也可以否決辯護(hù)律師對某一辯護(hù)事項(xiàng)的處置。不僅如此，被告人在信任辯護(hù)律師的情況下，既可以完全委托辯護(hù)律師代行各項(xiàng)訴訟權(quán)利，也當(dāng)然可以與辯護(hù)律師一起，各自獨(dú)立地行使辯護(hù)權(quán)。事實(shí)上，被告人對閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)的有效行使，既可以對辯護(hù)律師的閱卷、會(huì)見形成必不可少的補(bǔ)充和保障，又可以發(fā)揮難以替代的價(jià)值和作用。
賦予被告人閱卷權(quán)和會(huì)見權(quán)的理論意義在于，保證被告人在閱卷、會(huì)見等方面發(fā)揮獨(dú)特的作用，使被告人與辯護(hù)律師獲得更為充分的防御準(zhǔn)備。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，辯護(hù)律師參與刑事訴訟活動(dòng)的主要目的，在于最大限度地維護(hù)委托人的合法權(quán)益，有效地實(shí)現(xiàn)委托人的辯護(hù)權(quán)。無論是“閱卷”還是“會(huì)見”，都不應(yīng)當(dāng)成為辯護(hù)律師的“獨(dú)享權(quán)利”，甚至成為嫌疑人、被告人所無法“染指”的律師權(quán)利。否則，閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)的制度設(shè)置，勢必將發(fā)生功能上的“異化”，這些權(quán)利甚至?xí)兂赊q護(hù)律師所獨(dú)享的權(quán)利。從理論上看，嫌疑人、被告人放棄行使辯護(hù)權(quán)的唯一正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)是，嫌疑人、被告人相信辯護(hù)律師代行這些權(quán)利，會(huì)取得更好的辯護(hù)效果。但前提是嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)擁有獨(dú)立行使這些權(quán)利的機(jī)會(huì)。而在剝奪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的前提下，辯護(hù)律師完全代為行使這些權(quán)利，可能并不符合嫌疑人、被告人的利益。
六、辯護(hù)制度發(fā)展的理念支撐
在刑事辯護(hù)制度發(fā)生重大變革的背景下，筆者提出了幾個(gè)重要的理論命題。傳統(tǒng)的訴訟理論較為重視辯護(hù)的“抗辯”屬性，而忽略了辯護(hù)的“說服裁判者”的性質(zhì)。而通過將辯護(hù)區(qū)分為“自然意義上的辯護(hù)”與“法律意義上的辯護(hù)”，我們可以發(fā)現(xiàn)辯護(hù)的目的不是形式上的抗辯，而是說服裁判者接受其辯護(hù)主張，而后者才是辯護(hù)活動(dòng)的真正歸宿。傳統(tǒng)的訴訟理論主要強(qiáng)調(diào)實(shí)體性辯護(hù)形態(tài)，將辯護(hù)定位為辯護(hù)方依據(jù)刑事實(shí)體法提出被告人無罪或罪輕意見的活動(dòng)。但隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和量刑程序改革的興起，程序性裁判和量刑裁判逐步從傳統(tǒng)的刑事審判中分離出來，那種以挑戰(zhàn)偵查行為合法性為目的的程序性辯護(hù)，以及那種以說服法庭作出從輕、減輕處罰為宗旨的量刑辯護(hù)，逐漸出現(xiàn)在中國刑事訴訟之中，成為兩種新型的辯護(hù)形態(tài)。與此同時(shí)，傳統(tǒng)的訴訟理論將辯護(hù)權(quán)視為“辯護(hù)律師主動(dòng)行使的訴訟權(quán)利”，而不強(qiáng)調(diào)辯護(hù)權(quán)的訴權(quán)屬性。但是，這一權(quán)利單靠律師的力量經(jīng)常是難以實(shí)施的。只有將辯護(hù)權(quán)定位“訴權(quán)”，強(qiáng)調(diào)其程序申請屬性，同時(shí)重視司法機(jī)關(guān)的司法保障義務(wù)，才能有效地保障該項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。不僅如此，按照主流的觀念，辯護(hù)權(quán)盡管是被追訴者所享有的訴訟權(quán)利，但人們卻普遍強(qiáng)調(diào)“辯護(hù)律師所享有的權(quán)利”，而忽略了辯護(hù)權(quán)的真正權(quán)利主體。而根據(jù)辯護(hù)律師與被追訴者之間的授權(quán)委托關(guān)系，律師只是協(xié)助被追訴者行使訴訟權(quán)利的法律代理人，而不是被追訴者權(quán)利的完全替代行使者。只有真正賦予被追訴者以當(dāng)事人的訴訟地位，確保其訴訟權(quán)利能力與訴訟行為能力的有機(jī)結(jié)合，才能最大限度地保障辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

提出并論證上述理論命題，不僅有助于我們加強(qiáng)對刑事辯護(hù)規(guī)律的認(rèn)識，而且對于刑事辯護(hù)制度的深入發(fā)展也具有指導(dǎo)意義。假如我們接受前面的幾個(gè)理論命題的話，那么，我們對于刑事辯護(hù)制度的改革路徑就可以提出一些新的看法。例如，在辯護(hù)制度的長遠(yuǎn)發(fā)展方面，立法部門需要認(rèn)真思考審判前程序中“訴訟形態(tài)的重建”問題，尤其是對偵查、強(qiáng)制措施確立司法審查機(jī)制，唯此方能確保辯護(hù)活動(dòng)具有“法律意義”。又如，在程序性辯護(hù)和量刑辯護(hù)的保障方面，立法者似乎應(yīng)確立不同于無罪辯護(hù)的制度安排，確立新型的證據(jù)規(guī)則和裁判機(jī)制，為被追訴者提供一些新的救濟(jì)方式。再如，既然辯護(hù)權(quán)具有“訴權(quán)”的意味，那么，對于諸如會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查權(quán)等辯護(hù)權(quán)利的設(shè)置，就應(yīng)充分地保護(hù)辯護(hù)律師的“申請權(quán)”，對于律師申請會(huì)見、閱卷、調(diào)查的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出附具理由的決定，對此決定，被追訴者和律師都應(yīng)獲得司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)。還有，既然辯護(hù)權(quán)的權(quán)利主體是被追訴者，那么，未來對會(huì)見權(quán)的設(shè)置就不應(yīng)僅僅沿著保障辯護(hù)律師會(huì)見在押嫌疑人這種唯一的思路進(jìn)行，而應(yīng)賦予在押嫌疑人、被告人要求會(huì)見辯護(hù)律師的權(quán)利，并以此為契機(jī)確立值班律師制度，改造法律援助制度，賦予在押嫌疑人主動(dòng)聯(lián)絡(luò)辯護(hù)律師的權(quán)利。
很顯然，通過對刑事辯護(hù)制度運(yùn)行狀況的考察，我們可以將那些帶有規(guī)律性的理論命題總結(jié)出來，從而發(fā)展中國刑事訴訟的理論。辯護(hù)理論越是發(fā)達(dá)，相應(yīng)的制度變革也就越成熟，避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)和錯(cuò)誤。當(dāng)下刑事辯護(hù)制度所存在的種種問題，一方面可以被歸因于司法體制改革的滯后性，另一方面也與刑事辯護(hù)理論的不發(fā)達(dá)、不成熟有密切的關(guān)系。對此，法學(xué)界是需要認(rèn)真反思并汲取教訓(xùn)的。