作者：金翰明律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人、詐騙犯罪案件律師

某市人民法院：

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所依法接受沈某的委托，指派金翰明律師擔(dān)任涉嫌詐騙罪一案的沈某一審階段的辯護(hù)人。辯護(hù)人詳細(xì)查閱了本案的《起訴書》及相關(guān)證據(jù)材料，綜合全案事實(shí)、證據(jù)，現(xiàn)向貴院提出以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見：

第一，某市公安局《關(guān)于商請對“X”等產(chǎn)品是否涉及虛假宣傳的認(rèn)定函》能夠證明：Y、X等產(chǎn)品雖在行政管理范疇屬于保健食品，但其成分中包含藥物成分，事實(shí)上具有一定藥用功效，因此，本案對涉案人員以行政處罰或虛假廣告罪處理更為適當(dāng)。

第二，即使認(rèn)定沈某涉嫌犯罪，從《起訴書》認(rèn)定的供貨商負(fù)責(zé)產(chǎn)品來源、產(chǎn)品定價(jià)、制作課件、向經(jīng)銷商下發(fā)課件、培訓(xùn)講師安排講師宣講、結(jié)算講師費(fèi)用、培訓(xùn)經(jīng)銷商等諸多銷售核心環(huán)節(jié)，供貨商起主導(dǎo)作用，應(yīng)當(dāng)為主犯，經(jīng)銷商及其沈某應(yīng)當(dāng)是從犯。

詳細(xì)辯護(hù)意見如下：

一、本案《起訴書》以詐騙罪對涉案人員進(jìn)行指控，但綜合全案事實(shí)、證據(jù)，辯護(hù)人認(rèn)為，以虛假廣告罪認(rèn)定更為適合。

第一，《起訴書》中已經(jīng)認(rèn)定，涉案幾家食品商行的經(jīng)營范圍包括食品、保健食品，本案通過沈某聯(lián)系渠道，張某等人銷售的涉案產(chǎn)品是正規(guī)廠家生產(chǎn)的合格食品、保健品。

根據(jù)某市市場監(jiān)督管理局出具的《<關(guān)于商請對“X”等產(chǎn)品是否涉及虛假宣傳的認(rèn)定函>的復(fù)函》：“1.X該產(chǎn)品為保健食品……批準(zhǔn)文號：國食健注G2016##，生產(chǎn)企業(yè)：H藥業(yè)股份有限公司，國家市場監(jiān)管總局對該產(chǎn)品保健食品注冊證書批復(fù)的保健功能為‘具有增強(qiáng)免疫力的保健功能’。”

2.D產(chǎn)品，該產(chǎn)品為保健食品，批準(zhǔn)文號：國食健注G2014##，生產(chǎn)企業(yè)：M生物科技開發(fā)有限公司，國家市場監(jiān)管總局對該產(chǎn)品保健食品注冊證書批復(fù)的保健功能為‘輔助降血脂’。”

第二，某市公安局在《關(guān)于商請對“X”等產(chǎn)品是否涉及虛假宣傳的認(rèn)定函》中指出：

X的成分包括：西洋參提取物、三七粉、破壁靈芝孢子粉、蝙蝠蛾擬青霉菌絲體。

針對上述成分，辯護(hù)人查閱了百度百科，顯示X中包含的三七粉為中藥材，蝙蝠蛾擬青霉菌絲體具有抗炎、抗癌、免疫調(diào)節(jié)、降糖、降血脂等抑制作用。

D產(chǎn)品的成分包括：……標(biāo)志性成分及含量：二十二碳六烯酸（DHA）4.8g/100g，二十碳五烯酸（EPA）3.6g/100g，二十二碳五烯酸（DPA）2.0g/100g，α-亞麻酸10g。

辯護(hù)人查詢百度百科顯示：α-亞麻酸的功效包括調(diào)解血脂、預(yù)防梗塞、對糖尿病、降血壓、抗炎癥、抑制過敏、保護(hù)視力等有一定的功效。

辯護(hù)人認(rèn)可，在工商食藥、行政管理領(lǐng)域，上述產(chǎn)品被納入保健食品而非藥品范疇，但是上述產(chǎn)品中的成分，在事實(shí)上確實(shí)具有藥用功效。因此針對本案中存在的，講師將上述產(chǎn)品按照藥用功效進(jìn)行宣傳的行為，到底是從小到大的夸大宣傳，還是完全沒有任何功效、虛構(gòu)功效的虛假宣傳，此種宣傳手段到底是應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，還是對不當(dāng)宣傳手段做虛假廣告罪認(rèn)定等，懇請法院予以綜合評判。

第三，沈某在本案中參與的涉案行為，核心是聯(lián)系上家采購合格的食品、保健食品，并交由張某等人的門店進(jìn)行銷售。至于如何銷售，如何向客戶宣講、宣傳，沈某本人并未參與核心環(huán)節(jié)。本案在銷售的產(chǎn)品均屬合格、正規(guī)產(chǎn)品，部分產(chǎn)品有國家批準(zhǔn)的保健品批號，有增強(qiáng)免疫力、輔助降血脂等保健功效，以及部分產(chǎn)品有一定藥用成分的前提下，辯護(hù)人認(rèn)為，本案以行政處罰或虛假廣告罪處理更為合適。

第四，同類案件虛假廣告罪的認(rèn)定，可供本案定性參考。

參考案例一：（2018）遼1322刑初174號刑事判決書（虛假廣告罪）

裁判理由：李某某、王某某違反國家規(guī)定，明知所銷售的瑪咖牡蠣產(chǎn)品系食品，不具有增強(qiáng)男性性功能等功效，仍發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告對產(chǎn)品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，二被告人的行為均構(gòu)成虛假廣告罪。

參考案例二：（2023）川1321刑初149號刑事判決書（虛假廣告罪）

公訴機(jī)關(guān)指控：姚某某在明知公司所售產(chǎn)品系食品或保健品的情況下，仍帶領(lǐng)員工按陳某等人的提議使用“體驗(yàn)式”方式銷售公司產(chǎn)品，即制造話術(shù)及所售食品或保健品有醫(yī)療作用的虛假宣傳視頻等，并讓各地加盟商通過進(jìn)店領(lǐng)禮品、免費(fèi)體驗(yàn)負(fù)電治療儀的方式吸引老年人到店，在老年人體驗(yàn)治療儀的過程中，加盟商向其播放從公司微信群內(nèi)下載的所推銷產(chǎn)品如清血酶有溶血栓、降血壓等醫(yī)療作用的虛假宣傳視頻，以此吸引老年人購買所推銷的產(chǎn)品。

本院認(rèn)為，被告人姚某某違法國家規(guī)定，利用廣告對商品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛假廣告罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人姚某某犯虛假廣告罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控罪名成立，本院予以支持。

參考案例三：（2023） 川0303刑初164號刑事判決書（虛假廣告罪）

法院認(rèn)為：本案中各被告人通過虛假、夸大宣傳及混淆所售賣產(chǎn)品與相同成分藥品功效的方式銷售產(chǎn)品。主觀上，其系以營利為目的，通過銷售產(chǎn)品的行為，獲取商業(yè)利澗，而非以非法占有為目的。客觀上，本案的終端銷售門店有固定的經(jīng)營場所和銷售人員，銷售的產(chǎn)品均為正規(guī)合格產(chǎn)品，且經(jīng)營場所內(nèi)及產(chǎn)品包裝上均有一定的消費(fèi)性提示，并有售后處理機(jī)制，各被告人進(jìn)行虛假宣傳的目的是擴(kuò)大產(chǎn)品銷量，獲取利益，其實(shí)質(zhì)性交易真實(shí)存在。因此，本案各被告人通過虛假、夸大宣傳的方式向客戶推銷保健品的行為，不能等同于詐騙犯罪虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。

綜上，本院認(rèn)為被告人喬軍等人為擴(kuò)大產(chǎn)品銷量，獲取利益，違反國家規(guī)定，在銷售產(chǎn)品過程中，利用廣告對商品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均確已構(gòu)成虛假廣告罪。

參考案例四：（2020）浙0881刑初17號（虛假廣告罪）

本院認(rèn)為：被告人婁某違反國家規(guī)定，利用廣告對商品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛假廣告罪。

參考案例五：（2014）南刑初字第00126號（虛假廣告罪）

本院認(rèn)為：被告人沈某某、龍某某、孫某甲為了銷售產(chǎn)品，明知虛假的廣告而作虛假宣傳，其行為均已觸犯我國刑法，構(gòu)成虛假廣告罪，且系共同犯罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人沈某某、龍某某、孫某甲犯銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪，證據(jù)不足，不予支持。

第五，沈某在本案中的主要工作是聯(lián)系上家為門店取得產(chǎn)品，在聯(lián)系上家確認(rèn)產(chǎn)品時(shí)，沈某要求上家發(fā)送產(chǎn)品資質(zhì)材料進(jìn)行核實(shí)，對于產(chǎn)品的資質(zhì)、性質(zhì)均盡到了審查義務(wù)，其既沒有參與供貨商安排的講師宣講銷售環(huán)節(jié)，亦沒有負(fù)責(zé)門店具體的對接客戶、銷售、財(cái)務(wù)、管理等工作，在講師宣講時(shí)，雖然部分場次到了現(xiàn)場，但在案證據(jù)顯示，其所參與的也主要是場外輔助性工作，沈某不應(yīng)對主要由供貨商安排、講師實(shí)施的夸大宣傳等行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

第六，在Y、Z等產(chǎn)品的銷售行為中，《起訴書》認(rèn)定“供貨商向經(jīng)銷商提供產(chǎn)品”“安排講師及講師課件保管下發(fā)”“負(fù)責(zé)宣傳資料制作”“對講師及各級經(jīng)銷商進(jìn)行培訓(xùn)、傳授產(chǎn)品的銷售流程、技巧等詐騙手段”“向沈某推薦產(chǎn)品后，安排講師前往門店，以市場銷售經(jīng)理名義進(jìn)行銷售，謊稱保健食品具有治療三高、預(yù)防老年癡呆、記憶減退……等功效?！?/strong>

《起訴書》在對Z產(chǎn)品指控時(shí)，也對供貨商職責(zé)、地位有類似認(rèn)定，由上述認(rèn)定可知，上述產(chǎn)品從供貨、到制作課件和宣傳資料、課件下發(fā)、講師的培訓(xùn)、講師會銷宣講、經(jīng)銷商以及經(jīng)銷商門店業(yè)務(wù)員培訓(xùn)，是供貨商安排，沈某在上述產(chǎn)品的銷售過程中，僅僅是作為連接點(diǎn)，將經(jīng)銷商門店推薦給供貨商開展體系性的銷售行為，沈某既沒有直接參與對客戶的夸大、虛假宣傳，亦沒有管理、控制直接實(shí)施夸大、虛假宣傳行為的講師。

根據(jù)張某等人的訊問筆錄可知（證據(jù)略），經(jīng)銷商一方對會銷銷售的產(chǎn)品甚至沒有定價(jià)權(quán)，保健品賣價(jià)都是供貨商直接確定。同時(shí)在案證據(jù)證明，講師隸屬于供貨商而非經(jīng)銷商，講師的培訓(xùn)、工資、提成等由供貨商統(tǒng)一安排。辯護(hù)人認(rèn)為，沈某在上述產(chǎn)品的銷售過程中，只是屬于中間人角色，不應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。

二、即使認(rèn)定沈某涉嫌犯罪，沈某應(yīng)當(dāng)是從犯。

第一，沈某本質(zhì)上屬于經(jīng)銷商一方人員。

第二，沈某在本案中只是為經(jīng)銷商、門店帶來產(chǎn)品的中間人，且在聯(lián)系商家溝通產(chǎn)品時(shí)，盡到了對產(chǎn)品的合法性、合格性的審查義務(wù)。

第三，本案的產(chǎn)品來源、講師、培訓(xùn)、產(chǎn)品價(jià)格的確定，均由供貨商制定，上述環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)是本案指控犯罪的核心事實(shí)，沈某及經(jīng)銷商一方并未負(fù)責(zé)，亦沒有決定權(quán)。

在本案中，供貨商已經(jīng)形成了完整的產(chǎn)品采購與定價(jià)、講師培訓(xùn)、講師宣講，同時(shí)對經(jīng)銷商進(jìn)行培訓(xùn)指導(dǎo)的銷售體系，只需要尋找不同地區(qū)的經(jīng)銷商、門店對接銷售即可，沈某、張某等門店最終成為了供貨商在全國各地對接的諸多經(jīng)銷商之一。本案中，我們可以將經(jīng)銷商、門店理解為銷售窗口、銷售員，供貨商就是安排、指導(dǎo)、并把控銷售窗口工作的老板、負(fù)責(zé)人。從地位上來說，孰輕孰重，是顯而易見的。

在該銷售體系中，經(jīng)銷商、門店幾乎沒有決策、決定權(quán)，核心的銷售環(huán)節(jié)、銷售決策均由供貨商把控，從整個銷售體系的職責(zé)、作用來看，經(jīng)銷商、門店一方人員應(yīng)當(dāng)屬于從犯。

根據(jù)孫某等人的訊問筆錄（證據(jù)略）均能證明，供貨商在本案銷售體系中的核心地位，沈某等人作為經(jīng)銷商的依附、從屬、次要地位。

第四，針對每一款產(chǎn)品，供貨商有完整、成熟的銷售體系，每款產(chǎn)品均是以供貨商為發(fā)起點(diǎn)，同時(shí)對接全國各地諸多的經(jīng)銷商，供貨商亦有完整、成熟的講師培訓(xùn)、宣講體系，供貨商按照自身業(yè)務(wù)需求，為各地經(jīng)銷商安排講師進(jìn)行會銷宣講，產(chǎn)品來源、講師、經(jīng)銷商，都只是供貨商銷售體系中的一個環(huán)節(jié)。

根據(jù)宋某等人筆錄可知，以Z產(chǎn)品來舉例，沈某只是供貨商在全國發(fā)展的諸多經(jīng)銷商之一，供貨商培訓(xùn)、安排講師去全國各地開展會銷。前述證據(jù)亦已證明，開展會銷時(shí)還需要依托供貨商制作、下發(fā)的課件。而沈某等人參與的Z產(chǎn)品會銷行為，其所依托的就是供貨商形成的此套銷售體系，其核心內(nèi)容是提供定價(jià)產(chǎn)品、制作并提供課件、培訓(xùn)并安排講師。沈某及其相關(guān)門店，脫離供貨商的此種銷售體系，根本不可能進(jìn)行會銷活動。

在每一款產(chǎn)品的具體銷售行為中，供貨商同時(shí)把控了產(chǎn)品來源、產(chǎn)品定價(jià)、講師培訓(xùn)、講師安排、經(jīng)銷商培訓(xùn)，經(jīng)銷商實(shí)際上完全依附于供貨商銷售體系開展會銷銷售行為，經(jīng)銷商及沈某等人實(shí)際能夠做的工作，僅僅是聯(lián)系客戶來參會、提供場地、在講師宣講時(shí)鼓掌附和、望風(fēng)放哨等可替代的從屬性工作，因此本案應(yīng)認(rèn)定經(jīng)銷商及沈某等人屬于從犯。

本案錯誤的將沈某認(rèn)定為主犯，主要是由于案件立案形式的特殊性，本案是以沈某參與的幾個有關(guān)聯(lián)性的門店進(jìn)行立案，并因此牽連出幾種產(chǎn)品的上家供貨商、講師等相關(guān)人員。此種立案方式，導(dǎo)致我們會產(chǎn)生本案每一產(chǎn)品的銷售行為，都與沈某有關(guān)聯(lián)性的認(rèn)知，導(dǎo)致我們會覺得每個供貨商由于只參與了一種產(chǎn)品的銷售行為，看起來似乎在全案中沒有那么重要的認(rèn)知。

我們必須強(qiáng)調(diào)，雖然沈某與每個產(chǎn)品都有一定的關(guān)聯(lián)性，但是在每個產(chǎn)品的銷售行為中，地位都是次要的。換言之，沈某在幾種產(chǎn)品的銷售體系中，都只能認(rèn)定為從犯。

舉例而言，如果本案針對Y、z產(chǎn)品在全國范圍內(nèi)的銷售行為立案，我們就能發(fā)現(xiàn)，在具體的單個產(chǎn)品的銷售行為及其體系中，沈某僅僅是全國幾十個或者是幾百個經(jīng)銷商中的一個分銷點(diǎn)。

在單個產(chǎn)品的銷售體系中，供貨商一個點(diǎn)會輻射幾十個分銷點(diǎn)，同時(shí)掌握了產(chǎn)品來源、產(chǎn)品定價(jià)、講師培訓(xùn)、講師安排、講師工資發(fā)放、對經(jīng)銷商進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)等諸多環(huán)節(jié)，完全掌握了核心的銷售行為和銷售體系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主導(dǎo)地位，沈某等人僅僅是銷售體系最終的末端窗口，因此將沈某所代表的的經(jīng)銷商認(rèn)定為該銷售行為中的主犯，是錯誤的。

這種錯誤認(rèn)定既是對供貨商核心銷售地位的忽視，拔高了經(jīng)銷商的銷售地位，亦忽視了沈某在本案中，實(shí)際上只是聯(lián)系供貨商為經(jīng)銷商帶來產(chǎn)品的中間人角色。

第五，鄭某等人筆錄均能證明，沈某在經(jīng)銷商一方中，并未負(fù)責(zé)實(shí)際的經(jīng)營、管理、財(cái)務(wù)等核心工作，只是負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)上線為經(jīng)銷商門店帶來產(chǎn)品，其所參與的多是邊緣化的上傳下達(dá)工作，并未對核心的銷售環(huán)節(jié)產(chǎn)生決策、決定作用，因此在經(jīng)銷商一方中，亦屬于角色相對次要的涉案人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，并從輕處罰。

第六，同類型案件中，諸多判例均認(rèn)定經(jīng)銷商一方屬于從犯，懇請貴院審判時(shí)予以參考。

參考案例一：（2021）蘇06刑終13號

案件事實(shí)：盛某某與被告人方某為謀取非法利益，經(jīng)商議策劃，由盛某標(biāo)出資設(shè)立門店，由門店業(yè)務(wù)員在全縣部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)針對老年人群體發(fā)放廣告?zhèn)鲉?，并以有禮品贈送為誘餌，誘騙老年人參加在門店、縣內(nèi)以及周邊場所組織的集中“會銷”，以宣傳產(chǎn)品具有治療疾病功效的形式，推銷產(chǎn)品。后盛某標(biāo)、方某又商議策劃在原“會銷”模式上增加旅游“會銷”，成立旅游公司，方某為負(fù)責(zé)人；成立門店，安排盛某來（另案處理）負(fù)責(zé)門店日常管理。由業(yè)務(wù)員向老年人群體發(fā)放低價(jià)旅游傳單，誘騙新的老年人顧客，或者以贈以禮品、免費(fèi)摘采水果、免費(fèi)旅游等形式誘騙老客戶前往上海、鎮(zhèn)江等地，在旅游過程中以“會銷”的形式推銷上述保健品。被告人方某作為門店及門店實(shí)際負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)公司全面工作，聯(lián)系盛某標(biāo)設(shè)立的母公司安排所謂的“講師”前來門店等處進(jìn)行所謂“講課”和根據(jù)母公司安排組織老年人前往上海崇明盛某標(biāo)總公司、金山公司等地開展旅游“會銷”。各門店通過盛某標(biāo)設(shè)立的天年總公司領(lǐng)取相關(guān)產(chǎn)品，銷售后統(tǒng)一將貨款上交天年總公司，經(jīng)與總公司核算，各門店相關(guān)人員除領(lǐng)取固定工資外，各業(yè)務(wù)員根據(jù)自己銷售業(yè)績獲得相應(yīng)產(chǎn)品一定比例的提成，被告人方某領(lǐng)取總銷售額的一定比例提成。各門店在運(yùn)營過程中產(chǎn)生的相應(yīng)運(yùn)營費(fèi)用由天年總公司支出。

法院認(rèn)為：上訴人方某作為門店和旅游公司實(shí)際負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)組織、領(lǐng)導(dǎo)門店的全面工作。本案系共同犯罪，被告人方某、黃某國、方某輝、程某紅、馮某、張某子、徐某娟、潘某純在共同犯罪中均起次要作用，均系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

參考案例二：（2020）湘02刑終292號

本院認(rèn)為：關(guān)于本案主從犯認(rèn)定問題。公訴機(jī)關(guān)指控代理商楊某、王某和美容院負(fù)責(zé)人為主犯，經(jīng)查，代理商和美容院均是涉案公司加盟機(jī)構(gòu)，不參加涉案公司日常經(jīng)營、管理，與涉案公司不存在緊密組織管理關(guān)系，在本案詐騙中均只是在部分環(huán)節(jié)參與并起次要作用，故指控代理商和美容院老板為主犯不當(dāng)，上述各被告人及辯護(hù)人關(guān)于不是主犯的辯解、辯護(hù)意見予以支持。

參考案例三：管某某某、陳某某等涉嫌詐騙罪一案二審刑事判決書，案號：（2018）蘇04刑終508號

三、沈某陳述其在X年X月，已經(jīng)從門店退股，張某等人在訊問筆錄以及當(dāng)庭陳述中，都印證了沈某已經(jīng)退出門店股份的事實(shí)，辯護(hù)人核實(shí)了被害人提交的收款憑證、以及某云電子數(shù)據(jù)表，相關(guān)購買記錄全部發(fā)生在X年X月之后，被害人的購買記錄發(fā)生在沈某退股之后，因此，沈某不應(yīng)當(dāng)對該等金額承擔(dān)刑事責(zé)任（尤其是Y、X兩款產(chǎn)品）。

綜上所述，辯護(hù)人針對沈某涉案的罪名、情節(jié)等方面，提出上述幾點(diǎn)辯護(hù)意見，懇請貴院予以綜合審查，作出公正處理。

此致

某市人民法院

辯護(hù)人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

金翰明律師

X年X月X日