近日，一位杭州的先生深夜聯(lián)系到我們，聲稱其在按摩工作中與一位女性發(fā)生了性關系，目前該女性已報警，欲詢問將會產(chǎn)生何種結(jié)果。為了幫助這位先生，我們的電話值班專職律師為其做了解答，并告知其相應的風險與刑法上可能的處理方式。同時，考慮到此類案件具有較高的教育意義和社會意義，我們將當事人的隱私信息抹去后，為大家還原這個事實。
狗蛋到王某的SPA推拿店做按摩師傅，一天，一位美女小芳來到了按摩店接受狗蛋服務，狗蛋服務過程中見小芳身著短裙、黑色絲襪，心生歹意，通過按摩讓小芳昏昏欲睡之后，撫摸小芳的大腿內(nèi)側(cè)。之后，狗蛋見小芳沒有反抗，便趁機脫去小芳衣物、撫摸、親吻，并與小芳發(fā)生了性關系。幾分鐘后，小芳反應過來，立刻打電話報警。對于這種情況，狗蛋是否屬于違背婦女意志，是否構(gòu)成強奸罪呢？

通過觀察實務判決，我們發(fā)現(xiàn)，一共有兩種觀點，分別是認為當事人構(gòu)成強奸或者不構(gòu)成。第一種觀點認為：狗蛋的行為不構(gòu)成強奸罪，原因在于狗蛋沒有違背小芳的意志，在實施按摩的過程中，小芳產(chǎn)生性欲并進而與狗蛋發(fā)生性關系，這一結(jié)果的發(fā)生并非狗蛋違背小芳意志而產(chǎn)生，不應當按照刑法規(guī)定的強奸來處理，也不應當構(gòu)成犯罪；第二種觀點認為：狗蛋的行為構(gòu)成強奸罪，原因在于狗蛋先前撫摸的行為使得小芳因為生理原因喪失了反抗能力，不能正確表達自己的訴求，生理上的接受并不等于心理上的認同，不能僅僅因為女性起反應、配合等行為就斷定女性主觀上就同意此種行為。狗蛋的行為違反了小芳的意志，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第236條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑，而狗蛋的行為也符合刑法規(guī)定中的“其他手段”。

當然，以上兩種觀點都有一定的合理性，但聯(lián)系到我們的這位杭州先生，確實存在無罪辯護的空間。
第一，按照體系解釋方法，對不完全列舉的兜底性規(guī)定進行解釋時，應當要求其與前款規(guī)定具有相同的危害性，而非無限降低入罪標準。根據(jù)刑法第236條的規(guī)定，違背婦女意志的方式主要有依靠暴力手段使對方不能反抗，強行與婦女發(fā)生性關系；通過脅迫手段使得對方不能反抗，強行與婦女發(fā)生性關系；利用其他手段使對方不知反抗，與婦女發(fā)生性關系，其中第三種方式為兜底性規(guī)定。本案中，狗蛋的按摩行為并未讓受害人產(chǎn)生無法反抗的結(jié)果，狗蛋行為的可譴責性并不能達到強奸罪的入罪標準。

第二，是否具有性防衛(wèi)意識是判斷是否違背婦女意志的前提。在強奸罪判斷中，婦女與幼女的主要區(qū)別在于是否具有性防衛(wèi)意識，既然立法者認為未滿14周歲的幼女缺乏性防衛(wèi)意識，則成年婦女應當具有性防衛(wèi)意識，但其因接受性行為的發(fā)生并未出于不可反抗的原因，難以斷定性行為的發(fā)生是出于意志被挾持?；谛淌略V訟法存疑有利于被害人的原則，不應當對狗蛋以強奸罪論罪科刑。