作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

醫(yī)藥體系最近幾年成為了國家監(jiān)控的重點，就醫(yī)藥企業(yè)的自身問題而言，主要存在偷稅漏稅、醫(yī)療腐敗、商業(yè)秘密保護等問題，今天我們主要以商業(yè)秘密保護體系合規(guī)的視角對相關問題提出自己的見解。

法律意義上的商業(yè)秘密與一般意義上的商業(yè)機密并非是一樣的概念，構成商業(yè)秘密必須同時具備三個要件，一是秘密性，即該商業(yè)信息不為公眾所知悉，不為容易所獲??；二是保密性，即權利人已經(jīng)采取了相應的保密措施；三是價值性，即該商業(yè)秘密能夠給權利人帶來經(jīng)濟價值或競爭優(yōu)勢。

據(jù)調(diào)研所了解的情況，醫(yī)藥企業(yè)的商業(yè)秘密大部以研發(fā)階段、生產(chǎn)環(huán)節(jié)所體現(xiàn)出來的技術信息為主，例如，研發(fā)階段的相關數(shù)據(jù)、中間體、藥物活性成分等的結構式及藥品配方，生產(chǎn)過程中的工藝流程、參數(shù)、設備條件圖、操作規(guī)程、特定設備型號的選取、具體操作步驟或步驟間的組合方式、關鍵零部件的形狀、結構、組合、公差等等，此外還會涉及到經(jīng)營模式、銷售渠道、財務數(shù)據(jù)、招投標信息及營銷策略等經(jīng)營類信息。

當前，導致醫(yī)藥企業(yè)之商業(yè)秘密被侵犯主要有以下幾個方面，一是人員流動帶走商業(yè)秘密，二是商業(yè)間諜竊取商業(yè)秘密，三是計算機網(wǎng)絡入侵獲取商業(yè)秘密，四是管理不善造成商業(yè)秘密泄露，五是發(fā)表學術論文泄露秘密，六是散發(fā)產(chǎn)品介紹泄露秘密，七是商業(yè)合作中，合作伙伴違規(guī)披露、使用商業(yè)秘密。就侵權方式來說，在醫(yī)藥行業(yè)，目前主要存在 “員工轉存技術信息”、“非法獲取型”、“披露型”、“跳槽泄密型”、“自立門戶型”、“內(nèi)外勾結型”六種典型的侵犯商業(yè)秘密行為模式。

第一種是員工轉存技術信息的行為模式，以天津市人民檢察院第三分院辦理的趙某侵犯商業(yè)秘密罪一案為例，被告人趙某原系某疏浚技術裝備公司銷售部員工，在該公司工作期間，私自將大量公司文件存儲于移動硬盤內(nèi)，并在離職后帶離公司，其中包括涉案技術信息及圖紙。經(jīng)鑒定，該設計圖所記載的技術信息不為公眾所知悉。某疏浚技術裝備公司曾通過簽訂勞動合同、員工手冊、發(fā)送郵件、設置電腦開機提醒等多種方式對公司的商業(yè)秘密采取了保護措施，并且為該項目向國外某公司支付整體設計費。某疏浚技術裝備公司向公安機關報案后，被告人趙某被抓獲歸案，如實供述犯罪事實，自愿認罪認罰。

第二種是非法獲取型的行為模式。鑫富公司（現(xiàn)已更名為億帆鑫富藥業(yè)股份有限公司）是一家主要生產(chǎn)D-泛酸鈣的公司，公司發(fā)明所有的“微生物酶拆分制備D-泛解酸內(nèi)酯及用于生產(chǎn)D-泛酸鈣與D-泛醇”技術獲得了2003年度國家技術發(fā)明二等獎。被告B公司為提高生產(chǎn)D-泛酸鈣的生產(chǎn)技術和能力，派公司保安部部長、被告姜某物色原告鑫富公司職工馬某，實施非法獲取原告鑫富公司生產(chǎn)技術和信息材料的行為。

第三種是以申請專利的方式對外披露商業(yè)秘密的行為模式。實踐中，商業(yè)秘密被他人以專利申請的方式對外公開和披露是比較常見的侵權形式，權利人在追究被訴行為人違約責任或侵權責任后，往往還會繼續(xù)爭奪“專利”的權屬。

2013年8月8日，天津青松華藥醫(yī)藥有限公司（下稱“青松公司”）與韓國東都物產(chǎn)株式會社簽署《技術轉移及保密、銷售協(xié)議》，約定東都物產(chǎn)所有的“氟氧頭孢鈉”制劑等產(chǎn)品的秘密技術信息許可給青松公司在中國境內(nèi)生產(chǎn)相應產(chǎn)品（獨占實施權）。2018年6月4日，東都物產(chǎn)將“氟氧頭孢鈉”保密工藝所有權轉讓給青松公司。2013年11月16日，青松公司與華北制藥河北華民藥業(yè)有限責任公司（下稱“華民公司”）簽訂《委托加工生產(chǎn)協(xié)議》，約定青松公司委托華民公司使用涉案“氟氧頭孢鈉”保密工藝生產(chǎn)產(chǎn)品，華民公司對保密工藝承擔保密責任。

2014年8月，青松公司向華民公司提供“氟氧頭孢鈉”的保密工藝，2014年9月30日，華民公司向國家知識產(chǎn)權局提出申請?zhí)枮閆L201410517486.6的“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”專利申請，于2016年9月28日被授予專利權。該項專利方案包括四個步驟：專利技術方案包括四個步驟：a、成酸反應；b、水洗、萃取、無菌過濾技術；c、溶析結晶；d、將c步所得物過濾，所得濾餅經(jīng)洗滌、干燥、得氟氧頭孢鈉結晶。

第四種是跳槽泄密型的行為模式。“跳槽泄密型”指原單位員工在跳槽到與原單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的具有競爭關系的其他用人單位后，依據(jù)其在原單位掌握的商業(yè)秘密，在現(xiàn)單位開展相關業(yè)務。侵權行為主體一般與原單位簽署有競業(yè)禁止協(xié)議或保密協(xié)議。

張某某于2009年入職山西吉呈生物技術有限公司(以下簡稱"吉呈公司")，歷任該公司副總經(jīng)理、生產(chǎn)部經(jīng)理及工藝總工等職務，掌握公司專利產(chǎn)品羥丙甲纖維素空心硬殼膠囊(簡稱"植物膠囊")的詳細生產(chǎn)工藝流程及參數(shù)等技術秘密。期間，吉呈公司為防止技術秘密外泄，曾多次與被告人張某某簽訂《保密協(xié)議》。2013年，被告人張某某從吉呈公司辭職后，為牟取經(jīng)濟利益，化名"李銀龍"受雇于山東赫爾希膠囊有限公司(簡稱"赫爾希公司")，使用吉呈公司的技術秘密，指導赫爾希公司生產(chǎn)出了和吉呈公司成分同一的植物膠囊，給吉呈公司造成了約402.63萬元損失(吉呈公司從2012年到2015年的產(chǎn)品研發(fā)費用)。

此外，山東赫爾希膠囊有限公司系山東赫達公司的子公司，于2014年3月份登記成立，開始對纖維素植物膠囊項目進行投資研發(fā)。張某某在向吉呈公司辭職前即與赫達公司有接觸。2015年11月吉呈公司人員參加在南京舉辦的"中國藥品交易博覽會"時發(fā)現(xiàn)山東赫爾希公司在展會上推出的產(chǎn)品與該公司生產(chǎn)的產(chǎn)品相同，隨后報案。

第五種是自立門戶型的行為模式。自立門戶型”指原單位員工利用自己掌握或通過不正當手段獲取的原單位商業(yè)秘密，違反保密義務自己開設與原單位業(yè)務相似或相同的公司。

張一（化名）系臺州邁得醫(yī)療工業(yè)設備股份有限公司(以下簡稱“邁得公司”)的員工，在邁得公司工作期間，與公司簽訂了保密協(xié)議，負責公司機器研究開發(fā)，利用工作上便利，秘密竊取了該公司“三通滴斗乳膠帽自動組裝機”的相關技術圖紙資料。離職后，成立福豐公司。從福豐公司成立至2013年10月31日，該公司以每臺20萬元左右的價格將生產(chǎn)的“三通滴斗乳膠帽自動組裝機”陸續(xù)銷售給湖南平安醫(yī)械科技有限公司、江西益康醫(yī)療器械集團有限公司等20多家企業(yè)，共計銷售40臺。經(jīng)浙江武林資產(chǎn)評估有限公司評估，造成邁得公司損失達人民幣541萬元。

第六種是內(nèi)外勾結型的行為模式。不同于上述行為模式，在“內(nèi)外勾結型”犯罪模式中，存在與被侵權單位有競爭關系的另一方，以提供技術支持、物質獎勵、許諾職位等方式賄賂、利誘被侵權單位員工違規(guī)竊取、或違約披露被侵權單位的商業(yè)秘密。

福建省?？顾帢I(yè)股份有限公司（以下簡稱?？构荆殚_展維生素E生產(chǎn)項目，向浙江新和成股份有限公司（以下簡稱新和成公司）員工俞科購買技術信息，俞科遂將其在工作期間接觸到的維生素E中間體——橙花叔醇生產(chǎn)技術信息以60萬元的價格出售給?？构?。此后，俞科跳槽至?？构緭胃笨偨?jīng)理，并將其從山東新和成公司私自拷貝的606車間技術資料以及從該公司車間主任梁百安處偷拷的603車間技術資料使用于福抗公司維生素E中間體的研發(fā)中。福建省海欣藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱海欣公司）成立后，福抗公司的維生素E項目組轉移至海欣公司，俞科也跳槽至海欣公司擔任副總經(jīng)理。海欣公司明知俞科和福抗公司的上述違法行為，仍然使用俞科設計的工藝流程圖、設備條件圖等進行工程設計，并使用涉案技術秘密生產(chǎn)了大量維生素E產(chǎn)品。新和成公司以?？构?、海欣公司、俞科共同侵害其技術秘密為由訴至法院。

當前醫(yī)藥行業(yè)競爭加劇，競爭對手為了獲取商業(yè)秘密，可能會采取各種手段非法獲取商業(yè)秘密，商業(yè)伙伴借合作之名，可能會違約濫用技術秘密，公司高管、高級技術人員跳槽，或離職創(chuàng)業(yè)，可能會帶走了技術秘密，這在一定程度上都增大了商業(yè)秘密被侵犯的概率。然而，很多企業(yè)卻輕于管理，對商業(yè)秘密保護意識不強，對商業(yè)秘密的管理制度缺失，甚至公司缺少知識產(chǎn)權法務團隊，對商業(yè)秘密欠缺認識。因此，管理層常認為事前做好商業(yè)秘密體系合規(guī)建設是杞人憂天，僅當商業(yè)秘密被侵犯時，再考慮采用法律途徑來維權。

侵犯商業(yè)秘密案件本就存在維權難，侵權行為隱蔽，調(diào)查取證難度大的特點，其需先梳理秘點，明確商業(yè)秘密的內(nèi)容，再明確商業(yè)秘密的權屬，再對商業(yè)信息進行秘密性分析，辨析秘點是否不為公眾所知悉，是否不為容易所獲取，其后作同一性分析，權利人所主張的秘點與被告所使用的技術信息/經(jīng)營信息是否相同或實質相同。爾后，分析權利人是否采取了合理的保密措施，判斷權利人所主張的秘點是否具有價值性，最終判斷行為人之涉案行為是否具有正當性?？傮w來說，通過訴訟途徑救濟，程序繁瑣，維權成本，耗時長。司法實踐中，常見公司的核心商業(yè)信息被侵犯了，才四處找律師支招，才想起以侵犯商業(yè)秘密為訴由進行維權。但往往由于公司此前并未對涉訴的信息以商業(yè)秘密的形式進行保護，故在秘點梳理、公知性證明、保密性等關鍵要件上屢屢達不到法律要求，最終導致未能立案成功，即使案件走進了訴訟環(huán)節(jié)，也以敗北告終者居多。

為了降低企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯的風險，我們建議醫(yī)藥企業(yè)對自身的商業(yè)秘密保護體系進行合規(guī)建設。以法律服務為主體，結合保密科學技術賦能，以法律+科技的方式實現(xiàn)深層次的商業(yè)秘密保護。企業(yè)要重視商業(yè)秘密保護，強化商業(yè)秘密保護的企業(yè)主體責任意識，完善內(nèi)部管理制度，完善企業(yè)商業(yè)秘密保護管理的組織架構，建立自身的合規(guī)體系。同時，要加強員工培訓，加強員工的保密責任意識。此外，強化企業(yè)的法律服務隊伍，支持維權、敢于維權與善于維權?？萍假x能也必不可少，利用先進的軟件技術降低商業(yè)秘密被侵犯的可能，讓敏感的商業(yè)秘密安全存儲、流通，讓一切使用、接觸、外泄信息的操作有跡可循，使得業(yè)務流與商密流能夠有效運作，實現(xiàn)防范他人侵犯商業(yè)秘密，保護企業(yè)核心競爭力的戰(zhàn)略目標。

具體來說，醫(yī)藥企業(yè)要將商業(yè)秘密保護體系建設放到企業(yè)戰(zhàn)略的重要位置，設立獨立的商業(yè)秘密保護組織機構，確定組織機構的職責、工作范圍及運行機制，制定公司商業(yè)秘密管理的制度及辦法，通過機制制度與組織保障實現(xiàn)人員流、物理流及信息流“三流環(huán)流”閉合。

在人員流上，對涉密人員進行識別與管理，對員工的入職、在職、離職進行風險管控，入職前背調(diào)，告知其不得使用前公司的商業(yè)秘密，簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議等；在職時，加強保密教育，通過發(fā)放員工保密手冊，開展保密講座、發(fā)放保密調(diào)查問卷進行考核等形式，提高員工對核心商業(yè)信息的保密意識；離職前，離職商密面談，增刪合同中的保密條款，重新簽訂保密合同，告知保密義務，回收相關權限，交接商密，對離職人員交回的電腦、移動存儲設備、專用工具等，在回收登記時應及時指令專業(yè)人員進行查驗，以確認是否存在刪改、清除、復制、格式化等不正常行為，以及對離職員工的流向進行跟蹤。

在物理流上，對辦公電腦、智能手機、紙質文檔、產(chǎn)品、移動存儲介質進行管理，對于存放商業(yè)秘密載體的房間上鎖、懸掛警示牌、貼警示標語，設置保密區(qū)域告示，設置授權模式，限制人員進入保密區(qū)域，設置信息系統(tǒng)權限，定期對IT終端、網(wǎng)絡進行管理安全保護，對商業(yè)秘密的載體（例如紙張、膠卷、膠片、磁帶、光盤、U盤、硬盤等）進行管理。

在信息流上，撰寫一套商業(yè)秘密清單，對商業(yè)秘密定密分級，確定商業(yè)秘密的保密期限，確定商業(yè)秘密接觸人員范圍，對需要使用計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)或數(shù)據(jù)庫的相應人員，要做好權限分配，設置什么級別的人可以進入系統(tǒng)。對于特別的信息，規(guī)定什么級別的人可以接觸，什么級別的人可以查閱、復制，要有明確的權限劃分。根據(jù)公司情況，確定具體的歸檔流轉要求，規(guī)定員工不得出入非授權涉密區(qū)域，不得登陸未授權賬戶或系統(tǒng)，不得以不當方式獲取涉密資料、涉密物品，不得超范圍、超權限接觸涉密資料、涉密物品，不得擅自披露企業(yè)未公開的信息。

結語：醫(yī)藥企業(yè)處在資本密集型、技術密集型的高新行業(yè)，重要的商業(yè)信息往往與產(chǎn)品競爭優(yōu)勢和商業(yè)利益密切聯(lián)系，商業(yè)秘密作為醫(yī)藥企業(yè)其中的無形資產(chǎn)，系醫(yī)藥企業(yè)的核心競爭力。商業(yè)秘密被侵犯或陷入商業(yè)秘密糾紛，將會導致企業(yè)競爭優(yōu)勢喪失、市場占有率下降，影響企業(yè)發(fā)展，甚至會直接讓企業(yè)陷入倒閉的生存危機。因此，企業(yè)應盡早對商業(yè)秘密保護體系進行合規(guī)建設，有針對性地建立相關制度和管理指引，及時對相關創(chuàng)新成果進行保護。