01

用人單位的社保違法行為，一般有以下幾種情形：從未繳納社保、部分月份漏繳社保、未按照法定基數(shù)繳納社保。

關(guān)于社保補(bǔ)繳的問題，屬于社保部門的行政職責(zé)。

如出現(xiàn)以上情況時，應(yīng)向社保部門投訴，要求補(bǔ)繳補(bǔ)差。

以上訴求不屬于勞動爭議受理范圍，但是有一種情形例外。

02

如果用人單位未繳納社保，因政策原因也無法補(bǔ)繳，導(dǎo)致勞動者無法享受社會保險待遇，這種情形下，可以向用人單位主張賠償損失。

依據(jù)為【2020】26號《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第一條：勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，依法提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理：

……

（五）勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失發(fā)生的糾紛；

……

03

勞動者如果據(jù)此提出勞動仲裁，需要提供以下證據(jù)：

（一）用人單位未辦理社會保險手續(xù)的證據(jù)。

這部分重點證明主張的社保期間與用人單位存在勞動關(guān)系即可。如勞動合同、工資發(fā)放記錄、工卡、考勤記錄等?？蓞⒖肌?a href="http://m.admirer.cn/dy/article/GQMQGH290545LRU9.html" target="_blank" data-link="163outLink">打工人勞動關(guān)系常識第一課：如何證明事實勞動關(guān)系？》一文。

另外自己務(wù)必在社保系統(tǒng)中查詢一下，確實不存在該用人單位的繳費記錄。

如果是個人社保從未開戶，導(dǎo)致無法登錄系統(tǒng)查詢，則可以去社保部門線下查詢，開具相關(guān)證明。

（二）社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦補(bǔ)繳的證據(jù)。

這是最核心和最關(guān)鍵的證據(jù)。

查看各省的相關(guān)判例，大部分是由于無法證明不能補(bǔ)辦的事實導(dǎo)致敗訴。

有的是沒有去社保部門投訴要求補(bǔ)繳，有的是直接依據(jù)某文件自認(rèn)為無法補(bǔ)繳。

因此，在主張損失前，一定要確認(rèn)社保無法補(bǔ)繳補(bǔ)辦導(dǎo)致無法享受相關(guān)待遇。

這種情況務(wù)必先去社保部門投訴要求補(bǔ)繳。

如社保部門告知無法補(bǔ)繳補(bǔ)辦，則要求社保部門提供書面的答復(fù)意見、告知函或通知書，作為此部分證據(jù)。

（三）無法享受社會保險待遇而產(chǎn)生實際損失。

按照性質(zhì)，損失可以分為兩部分。

第一部分是養(yǎng)老待遇（退休金）。

其實只要證明了用人單位未辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受養(yǎng)老待遇，這個損失已經(jīng)必然發(fā)生了。

關(guān)于養(yǎng)老保險待遇損失如何計算的問題，由于社會保險待遇計算所依據(jù)的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，而且受政策調(diào)整影響較大，且對于不同保險項目的保險待遇計算規(guī)則不盡相同，如要求精準(zhǔn)計算幾乎不太可能。

國家層面，沒有統(tǒng)一的規(guī)定和計算模型。部分判例和地方法規(guī)中，有的有規(guī)定，有的無規(guī)定。

總結(jié)主要有以下幾種處理和計算方式：

1）勞動者無法享受社會保險待遇的具體損失數(shù)額不明確的，可由當(dāng)事人向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)及相關(guān)單位申請核定；勞動爭議仲裁委員會和人民法院如認(rèn)為有需要，也可以委托社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)及相關(guān)單位對有關(guān)費用進(jìn)行核定；

2）用人單位應(yīng)當(dāng)將未繳納養(yǎng)老保險費期間的企業(yè)繳納部分支付給勞動者，同時加付未繳納至退休期間的銀行同期利息作為賠償；

3）用人單位按照每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)一次性支付勞動者養(yǎng)老保險待遇賠償；

4）參考地區(qū)人口平均預(yù)期壽命，一次性計算，以上一年度社會平均養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)為月基數(shù)，乘以應(yīng)退休年齡至預(yù)期壽命之間的年限。

5）按照在該單位工作年限，工作每滿一年，計發(fā)2個月本人申請仲裁前12個月平均工資的補(bǔ)償費。本人申請仲裁前12個月平均工資高于當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY的，以當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY為計發(fā)基數(shù)；

具體的計算方式，可在中國裁判文書網(wǎng)上查找本地區(qū)判例。

第二部分為醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育其他四險。

這幾個險種的損失計算，更是無據(jù)可查。大部分地區(qū)都沒有詳細(xì)規(guī)定。因為屬于即時損失。

在看到的大部分案例中，均是對于養(yǎng)老待遇損失的主張。

其他四險的損失，其中湖北省規(guī)定醫(yī)療保險，可裁決由用人單位按當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)職工基本醫(yī)療保險政策規(guī)定，報銷勞動者在勞動合同（關(guān)系）存續(xù)期間的醫(yī)療費用；失業(yè)保險，可裁決用人單位按國務(wù)院失業(yè)保險條例規(guī)定，賠償勞動者失業(yè)保險金；工傷和生育保險，可裁決用人單位依據(jù)當(dāng)?shù)毓ｋU和生育保險規(guī)定，支付職工工傷保險待遇和生育待遇。

老曾認(rèn)為，此部分損失，如已經(jīng)實際發(fā)生（如發(fā)生工傷醫(yī)療等），根據(jù)實際損失賠償，另外需根據(jù)用人單位應(yīng)繳部分金額，加付銀行同期利息作為單獨賠償。