作者：何國(guó)銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

物聯(lián)網(wǎng)、人工智能及集成電路等領(lǐng)域的發(fā)展，人們?cè)絹碓疥P(guān)注嵌入式軟件。與移動(dòng)應(yīng)用軟件相比，嵌入式軟件有其自身的一些特點(diǎn)，若是放到侵犯商業(yè)秘密罪案件中，這種差異性依然是會(huì)有所體現(xiàn)的。所謂的移動(dòng)應(yīng)用軟件，多指基于通用處理器和操作系統(tǒng)平臺(tái)的軟件，例如我們?cè)陔娔X及手機(jī)上下載的各種應(yīng)用軟件。嵌入式軟件指的是，基于嵌入式平臺(tái)（比如ARM+Linux）開發(fā)的，嵌入在硬件中的操作系統(tǒng)和開發(fā)工具軟件，具有強(qiáng)穩(wěn)定性，弱交互性，其一旦開始運(yùn)行就不需要用戶過多的干預(yù)。同時(shí)，在嵌入式系統(tǒng)中，亦存在固化代碼的情況，嵌入式操作系統(tǒng)和應(yīng)用軟件被固化在嵌入式系統(tǒng)計(jì)算機(jī)的ROM中。

A公司與B通信公司為合作關(guān)系，程某是B公司原技術(shù)工程師，負(fù)責(zé)芯片硬件開發(fā)編程工作，配有公司服務(wù)器的登錄賬戶，并具有查看、使用服務(wù)器內(nèi)研發(fā)數(shù)據(jù)的權(quán)限，知曉服務(wù)器存在漏洞。程某覺得公司待遇低，便想獲取公司軟件的源代碼，以來到其他公司工作時(shí)使用，后其多次繞開公司終端監(jiān)控軟件監(jiān)管，將代碼下載至其辦公電腦，再傳輸至其個(gè)人電腦，還部分復(fù)制到個(gè)人移動(dòng)硬盤。B通信公司發(fā)現(xiàn)了程某盜竊公司“源代碼”的情況，便向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，民警隨后將其抓獲。

以上述實(shí)證案件為例，我們談?wù)勗谏媲度胧杰浖那址干虡I(yè)秘密案件中，有哪幾點(diǎn)是值得注意的：

一是嵌入式軟件工程師在芯片上進(jìn)行程序編寫，根據(jù)產(chǎn)品的需求編寫邏輯及數(shù)據(jù)采集和處理以及輸出等，其一般所采用編程語(yǔ)言為C語(yǔ)言，有些地方會(huì)要求有匯編語(yǔ)言。C語(yǔ)言有一個(gè)好處便是在硬件上運(yùn)行時(shí)，速度快。只有在一些特定的環(huán)境下，比如芯片的啟動(dòng)代碼（cstartup）、初始化芯片內(nèi)存、直接操作PC指針等情況下人們才會(huì)優(yōu)先考慮匯編，否則，絕大情況下都是C語(yǔ)言。

二是在涉“員工跳槽”類的計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件中，一般存在兩種維權(quán)思路，或以侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)思路維權(quán)，或以侵害計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密思路維權(quán)。在此需要注意，軟件著作權(quán)的保護(hù)并不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法，但軟件最大的價(jià)值并不在于程序的代碼表達(dá)，而是代碼表達(dá)之下暗含的設(shè)計(jì)方案和技術(shù)信息。因此，一定程度上來說，可嘗試從技術(shù)秘密的角度來考慮對(duì)軟件進(jìn)行保護(hù)。

三是軟件版本的問題，通過審查電子數(shù)據(jù)，查閱軟件形成的各種哈希值，得出該軟件版本的形成時(shí)間，同時(shí)根據(jù)版本的形成時(shí)間，來確定被告人是否有接觸到這個(gè)軟件版本的可能性，以及根據(jù)版本的形成時(shí)間，來確定好被害人所采取的保密措施是否延至被告人。

四是嵌入型軟件代碼商業(yè)秘密案件有一個(gè)特殊的地方，即是判斷代碼是否相同，或者代碼是否具有同樣的瑕疵，可以通過操作硬件設(shè)備來進(jìn)行判斷。嵌入式代碼中是非常容易產(chǎn)生BUG的，在比較兩個(gè)嵌入式代碼是否相同的過程中，如果連BUG都一樣，多被主張兩者同一。

五是判斷被告人所提出的源代碼與涉訴的目標(biāo)代碼是否一致，可以將源代碼編譯成目標(biāo)代碼后，燒錄至設(shè)備芯片，通過操作機(jī)械，在同等指令下，新燒錄代碼的設(shè)備與涉訴侵權(quán)設(shè)備是否表現(xiàn)出同一行為。因而，判斷被告人所提交的源代碼是否與涉訴目標(biāo)代碼契合，該源代碼是否為案件真實(shí)代碼。同理，判斷涉訴侵權(quán)軟件目標(biāo)代碼與權(quán)利人之目標(biāo)代碼是否一致，亦可以使用操作硬件設(shè)備的方式予以判斷。

六在某些嵌入式軟件代碼案件中，目標(biāo)代碼是可以作為商業(yè)秘密予以保護(hù)的，但這還需要看企業(yè)是否針對(duì)此采取了特殊的保密措施，以防止出現(xiàn)使用公開的情況出現(xiàn)。從某些案件中可以看出，權(quán)利人將某嵌入式軟件的源代碼編譯成目標(biāo)代碼后，經(jīng)過一系列的加密程序，最終將目標(biāo)代碼燒在芯片上，在一定程序上來說，這也是一種防止目標(biāo)代碼泄露的保密措施。

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