律師：轉(zhuǎn)存公司的商業(yè)秘密，是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪？

作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

行為人是公司的員工，與公司簽訂了一系列的保密協(xié)議，根據(jù)公司的保密規(guī)定，行為人不得私自轉(zhuǎn)存公司的技術(shù)秘密。行為人在職期間，獲知到了公司的相關(guān)技術(shù)信息，出于學(xué)習等目的，用手機對技術(shù)信息進行拍照，并轉(zhuǎn)存至個人電腦，但并未使用、也未允許他人使用。在此情形下，是否能認定行為人轉(zhuǎn)存技術(shù)信息的行為系侵犯商業(yè)秘密行為，能否以此認定其構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪呢？

在司法實踐中，公司員工在其職權(quán)范圍內(nèi)獲知到技術(shù)信息，后以拍照、拷貝、復(fù)制、私發(fā)個人郵箱等轉(zhuǎn)存公司技術(shù)秘密的案件并不在少數(shù)。目前，有部分法院將行為人的轉(zhuǎn)存行為認定為“以不正當手段獲取”商業(yè)秘密，系盜竊，理由是該行為會致使技術(shù)秘密的控制狀態(tài)發(fā)生變化，原先該商業(yè)秘密是置于權(quán)利人的絕對控制狀態(tài)下，當商業(yè)秘密被行為人轉(zhuǎn)存后，行為人在職，甚至是在離職后，都可隨時隨地查看、使用，也可向他人披露、允許他人使用，致使該商業(yè)秘密處于權(quán)利人無法控制的狀態(tài)，故帶來被泄露的風險，由此認定其對權(quán)利人的商業(yè)秘密造成了侵害。反之，部分法院對此則持反對意見。剖析此類案件，判斷罪與非罪的關(guān)鍵是能否將行為人轉(zhuǎn)存技術(shù)秘密的行為歸類為刑法第二百一十九條第一款第一項規(guī)定中的“盜竊”。

我們團隊曾接受過幾個相似案件的當事人或其家屬的咨詢，當事人或其家屬均認為，當事人確實是違反了公司的保密規(guī)定，違規(guī)拍攝、復(fù)制或私發(fā)技術(shù)信息至個人郵箱，但卻未對該技術(shù)信息予以使用，也沒有允許他人使用，公司是沒有任何損失的，故不能以此認定構(gòu)成侵權(quán)及犯罪。問題就來了，盡管行為人是沒有使用涉案的技術(shù)信息，但這是否就能說明未有造成損失，是否就意味著其不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪呢？罪與非罪值得探討。

刑法對侵犯商業(yè)秘密罪的罪狀描述中，包括了“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”。我們常把這種行為模式稱為“非法獲取型”或“侵權(quán)型”。對于此種行為，無需行為人使用或允許他人使用涉案的技術(shù)信息，即能以“虛擬的合理許可費”計算損失金額，當金額大于30萬元以上，即能達到入罪的數(shù)額標準。因此，在上述類型案件中，我們就不能只關(guān)注行為人有沒有使用或允許他人使用技術(shù)秘密的情節(jié)了，而是要去討論案件中的私自拍攝的行為，能否將之歸入“侵權(quán)型”行為。準確來說，是能否將該行為理解為“盜竊”。

如何理解上述的“盜竊”呢？《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第三條規(guī)定“采取非法復(fù)制、未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的，應(yīng)當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規(guī)定的盜竊，以賄賂、欺詐、電子侵入等方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，應(yīng)當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規(guī)定的其他不正當手段?！?/p>

剖析法律條文背后的法理，刑法之所以在行為人未使用、未允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的情況下，在未侵占權(quán)利人的市場份額，未削弱權(quán)利人在行業(yè)中的競爭優(yōu)勢之情況下，仍認定盜竊行為屬于侵犯商業(yè)秘密行為，是因為盜竊行為系侵權(quán)型行為，該行為卑劣，具有惡劣性、嚴重的社會危害性，因此具有刑事可責性，這也是為什么《刑法》將第二百一十九條第一款第一項規(guī)定的不正當手段規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密行為的主要理由。在上述案例中，員工離職前，其有查閱相關(guān)技術(shù)材料的權(quán)限，即使其不履行保密義務(wù)，轉(zhuǎn)存了公司的技術(shù)資料，我們也不能以該技術(shù)信息脫離了權(quán)利人的控制，具有涉案技術(shù)信息被披露、被使用的可能性，而將轉(zhuǎn)存行為認定為“盜竊”，而將轉(zhuǎn)存行為認定具有如同“侵權(quán)型行為”一般的刑事可責性。

對此，上述司法解釋所述的“非法復(fù)制、未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)”的盜竊行為，均應(yīng)以行為人本無查閱該商業(yè)秘密的權(quán)限為條件。例如，競爭對手派遣員工到權(quán)利企業(yè)，在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下，趁人不備，拍攝了相關(guān)的技術(shù)信息。例如，合作伙伴到權(quán)利企業(yè)參觀學(xué)習，在未經(jīng)得權(quán)利企業(yè)允許的情況下，進入研發(fā)中心，復(fù)制了相關(guān)技術(shù)資料?；蚶瑱?quán)利人對公司的商業(yè)秘密分層管理，依員工職務(wù)級別不同，規(guī)定擁有查閱不同技術(shù)信息的權(quán)限，行為人是權(quán)利企業(yè)的基層技術(shù)人員，在套取高層管理人員的密碼后，登陸內(nèi)網(wǎng)系統(tǒng)，查閱更高級別工作人員才能獲知的信息，并對該技術(shù)信息轉(zhuǎn)存至個人電腦。

盜竊是一種侵權(quán)行為，是一種不正當?shù)氖侄?，盜竊的前提是行為人此前并不掌握、知悉或者持有該項商業(yè)秘密，這樣才能區(qū)別于刑法第二百一十九條第一款第三項規(guī)定的“違約型”侵犯商業(yè)秘密行為。假定行為人合法正當獲取商業(yè)秘密后，違法保密義務(wù)進而侵犯商業(yè)秘密的，則屬于刑法第二百一十九條第一款第一項規(guī)定的行為，即違約型行為，而不屬于盜竊行為。因此，公司的員工參與了技術(shù)研發(fā)，或在日常工作中知悉了該項商業(yè)秘密，知悉該商業(yè)秘密的方式是合法正當?shù)?，其后違反保密協(xié)議擅自復(fù)制商業(yè)秘密的行為，不屬于盜竊行為。

結(jié)語：當前，我們是要強調(diào)對商業(yè)秘密進行保護，強調(diào)提高商業(yè)秘密保護意識，但侵犯商業(yè)秘密罪的邊界不可無限擴展。要知，刑事犯罪涉及到人身自由，犯罪構(gòu)成應(yīng)當是嚴格的，我們不可肆意將員工單純轉(zhuǎn)存商業(yè)秘密的行為擴大解釋為“盜竊”，這本身就不符合法理。從另一個角度來說，轉(zhuǎn)存行為是違法了公司的保密協(xié)議，在民事領(lǐng)域上，可按民事違約等訴由來追究責任，權(quán)利人可要求行為人移交轉(zhuǎn)存技術(shù)信息的載體，要求行為人對該載體予以銷毀等。